(2004 S. K. m. 32, 16, 138) (818 S. K. m. 118)
Dava: Taraflar arasındaki "şikayet" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Kütahya İcra Tetkik Mercii Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 2.6.1981 gün ve 1981/67 E., 1981/50 K. sayılı kararın incelenmesi davalı alacaklı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onikinci Hukuk Dairesi'nin 6.10.1981 gün ve 1981/5650-7354 sayılı ilamıyla; (...1- Vekalet ücreti hesabına ilişkin merci kararlarının temyiz kabiliyeti olmadığından bu yönden temyiz isteğinin reddine,
2- İlamda kesinti hakkında bir hüküm bulunmadığı, ilamın aynen infazı gerektiği düşünülmeden ve icra memurluğunun bu husustaki 25.5.1981 tarihli kararı nazara alınmadan şikayetin kabulü isabetsizdir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Fazla çalışma ücreti yüzbin TL'nin tahsili için açılan dava sonunda (... 19.8.1980 tarihli bilirkişi raporu uyarınca fazla çalışma ücreti olarak saptanan 69365.68 TL'nin dava tarihinden itibaren % 5 faizi ile birlikte davalı işverenden alınmasına...) yerel mahkemece karar verilmiştir. Gediz İş Mahkemesi'nin 6.11.1980 tarihli bu ilamı takibin konusudur. İcra emrine itiraz edilmemiştir. Fakat davalı borçlu vekili icra memurluğuna hitap eden 15.4.1981 tarihli dilekçesinde; fazla çalışma ücretinden, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94 maddesinin kesmeye mecbur tuttuğu gelir, mali denge ve damga vergisi yekununun mahsubunu, ilamda lehlerine olan avukatlık ücretinin takasını, %10 avukatlık ücreti istenemeyeceğini belirtip, vergi dairesine vergi kesintisinin yatırıldığını gösteren makbuzu ibraz ile bakiye miktarı icra dosyasına yatırmıştır.
Alacaklı vekili (... mahkemenin net alacak miktarına hükmettiğini, takibe itiraz edilmemekle, kesinleştiğini, takas ve mahsubun süresinde öne sürülmemekle nazara alınamayacağını...) 28.5.1981 tarihli dilekçe ile bildirmekle, bu doğrultuda verilen icra memurunun 25.5.1981 tarihli kararı borçlu vekili tarafından şikayet konusu edilmiştir. Merciin (şikayetin kabulüne) dair kararı ise Özel Dairenin oyçokluğu ile verdiği ve yukarıda belirtilen gerekçeli kararı ile bozulması üzerine, mercii önceki kararında direnmiştir.
İlamda davalı lehine 3100 TL avukatlık ücretine hükmedildiği yazılı bulunduğu halde, davacı alacaklı vekilinin bu miktarı müvekkili lehine hükmedilmiş avukatlık ücreti ve alacaktan mahsup etmeden takip açtığı anlaşılmasına göre, davalı borçlunun lehine verilmiş avukatlık ücretinin takas ve ve mahsubunu istemesi yasaya ve ilama uygundur. Takas itirazı her zaman öne sürülebilir ve süreye tabii tutulamaz.
Vekil aracılığı ile takip edilen işlerde icra avukatlık ücretinin miktarının, icra memuru tarafından Avukatlık Ücret Tarifesi hükümlerine göre hesap edileceği İİK'nun 138. maddesinin amir hükmü gereği olup, kamu düzeni ile ilgili bu hükmün re'sen gözetilmesi zorunludur ve bu konudaki memurluk kararına itiraz dahi süreye bağlı değildir.
Vergi kesintisi ile ilgili anlaşmazlık konusuna gelince: Takip dayanağı fazla çalışma ücretinin alınmasını hükme bağlayan ilamda, bunun net miktar, diğer bir anlatımla, vergi kesintisinden sonra ortaya çıkan meblağ olduğuna dair bir açıklık getirilmemiştir. Alacaklı vekilinin (net miktar) olduğu yolundaki beyanı gerçekleşmemiş, bilakis hükmün l9.8.l980 tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak tesis edildiği açıklandığı nazara alındığında bu miktarın (brüt) olduğu bellidir. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 94. maddesinde, bu maddede sayılan kişilerin, keza zikredilen ödemeleri (nakden veya hesaben) yaptıkları sırada istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben kesinti yapmaya mecbur oldukları yazılıdır. Anılan maddenin 1. bendinden hizmet erbabına ödenen ücretlerin, 2. bendinde 61. maddede yazılı ödemelerin bu kesintinin konusuna girdiği kayıtlıdır. Anılan Kanunun 61. maddesinde ise (ücret) tarifi içinde fazla çalışma alacağının girdiği ifade edilmiştir. Verginin yasal sorumlusu davalı borçlu işveren, fakat yükümlüsü davacı alacaklı işçidir. Bu konudaki yasa emrine uymayan işveren vergi dairesine karşı kesmeyi ihmal ettiği vergi miktarını bizzat ödemek zorundadır. İstihkak sahibinin takip tarihinde işveren nezdinde çalışmıyor olması sonuca etkili değildir. Keza verginin yükümlüsü işçi olduğundan, fazla vergi kesinti iddiası öne sürülmesi halinde, muhatabı vergi dairesi nezdinde düzeltme yoluna gitmelidir. Borçlu davalının ilamda yazılı meblağın bir kısmını yasal kesinti olarak vergi dairesine ödediğini buna ait vergi alındı makbuzu ile tevsik edip bakiye miktarı icra dosyasına yatırması hali, ilamda net ücrete ve alacağa hükmedilmemiş olması olgusu karşısında, Anayasanın ilamlar ve onların yerine getirilmesi ile ilgili l38. maddesinde konulmuş kurallara aykırı düştüğü görüşü benimsenemez.
Takibe itiraz edilmemesi ve kesinleşmiş bulunması, alacağın esası ile ilgili olmayan bu çeşit kesinti işlemi aleyhindeki icra memuru kararına karşı şikayetin reddine gerekçe yapılamaz, sebep teşkil edemez. Aksine, olayda olduğu gibi, ilam muhtevası ile çelişmeyen, Yasanın emri gereği uygulanması zorunlu vergi kesintisini kabule şayan görmeyen memur kararının bozulmasına ait mercii kararı isabetlidir.
O halde, usul ve yasaya uygun direnme kararı onanmalıdır.
Sonuç: Davalı alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA 2.5.1984 günü yapılan ilk görüşmeden çoğunluk sağlanamadığı için, 27.06.1984 gününde yapılan ikinci görüşmeden oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Gelir Vergisi Kanununun 94. maddesi gereğince istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevfikat yapma zorunda olanların sorumluluğu, sorumlu ile vergi yükümlüsü arasındaki sürekli ve olağan ilişkilerde söz konusudur. Bu yasanın 94 ila 100. maddeleri ile Vergi Usul Kanununun 238. maddesinin ortaya koyduğu sistem böyle bir kabulü gerekli kılmaktadır. Gelir Vergisi Kanununun "tevkifata tabi olmayan ücretler" başlığını taşıyan 95. maddesinin 1. fıkrasında, "Aşağıda yazılı hizmet erbabının ücretleri hakkında tevkif usulü cari olmaz" denilmekte, bu fıkranın üçüncü bendi ile "Maliye Bakanlığınca yıllık beyanname ile bildirilmesinde zaruret görülen ödemeler" hükmü yer almaktadır. Bu hüküm kaynakktan tevkif yoluyla vergilendirilmesi mümkün olmayan ücret gelirleri için öngörüldüğü açıktır. Dava ve takip konusu olan ücret niteliğindeki alacaklarda tevfikata tabi olmayan bir ücret geliri oluşturur.
Somut olayda, işçi, işverence kabul edilip, normal biçimde ödenmeyen ücret alacağı için dava açmış, aldığı ilamı takibe koymuştur. İlamın, taraflar arasında kabul niteliğinde bir birleşme olmadıkça alacağı brüt olarak hükme bağlaması gerekir. Zira, mevzuatı, teşkilatı ve yargısı ile ayrı bir alana giren vergi konusunun adli yargıda çekişmeli olarak incelenmesi ve karara bağlanması, adli yaargının görevi dışında kaldığı için mümkün değildir. Bu imkansızlık bir adli yargı yeri olan icra tetkik mercii için de söz konusudur.
Borçlu işverenin, vergi tevkifatı sorumlusu olduğu düşüncesi ile vergi idaresine yatırdığı paranın ilamla takip edilen alacaktan düşülmesi gerektiği yolundaki şikayeti, İcra İflas Kanununun 33. maddesi kapsamına giren kısmi bir itfa itirazı olarak kabul edilse bile yasal itiraz süresi geçirildiği için bu başvurunun reddedilmesi gerekir idi.
Mahkeme kararlarının, İcra Ve İflas Kanununun 33 ve 33/a maddelerinde belirtilen geri bırakılma nedenleri dışında, aynen yerine getirilmesi Usul ve Anayasa hukukunun temel ilkelerinden iken (Bakınız: HUMK 237, 427/5, 6, 7, 443 T.C. Anayasası 138/son maddeleri). Tetkik merciinin uygun olmayan gerekçelerle direnme kararı vermesi isabetsizdir.
Bu nedenlerle, direnme kararının bozulması düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy