(743 S. K. m. 263, 274) (1086 S. K. m. 101, 237) (2. HD. 18.09.1984 T. 1983/7436 E. 1984/6648 K.)
Dava: Taraflar arasındaki tedbir nafakası davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Evlilik mevcut iken ana ve baba ortak çocukların velayetini birlikte icra ederler. Anlaşmazlık halinde babanın oyu geçerlidir. (M.K. 263) Diğer taraftan eşlerden birinin vefatı halinde velayet sağ kalana ve boşanma halinde ise çocukların tevdi olunduğu tarafa ait olur. (M.K. 264) Başka bir ifade ile velayet nez edilmedikçe (M.K. 274) evlilik birliği içerisinde eşlerden birine tevdi edilmez.
Diğer taraftan evli olan ve fakat fiilen ayrı yaşayan tarafların zıtlaşarak fiilen yanında bulundurduğu çocukların diğer tarafça görülmesine engel olması halinde Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 8.11.1968 günlü ve 245/512 sayılı ve Dairemizin 18.9.1984 tarihli ve 7436/6648 sayılı kararlarında belirtildiği gibi ortada bir kanun boşluğu söz konusu olup, hakimin bunu doldurması ve çocukların kimde kalacağını belirlemesi gerekmektedir.
Toplanan delillerden eşlerin 1986 yılından beri ayrı yaşadıkları ve müşterek çocuk 1978 doğumlu A. ile 1983 doğumlu A.nin anne yanında olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar aynı konuda Altında 5. Asliye Hukuk Mahkemesinde 1989/192 sayılı dava açılmış ve redle sonuçlanmış ise de sonradan uzun zaman geçmiştir. Her dava açıldığı tarihteki şartlara tabi olacağı kuşkusuzdur. Kaldı ki önceki kararda sonuç olarak tedbir mahiyetindedir. Tedbir niteliğindeki kararlarda kesin hükümden bahsedilemez. Değişen koşullara göre hakimin müdahalesi imkan dahilindedir. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, her iki çocuğun geleceğini de dikkate alarak tedbiren anneye bırakmak baba ile infazda zorluk bırakmayacak şekilde makul bir kişisel ilişki kurmak ve anne yanında olan küçükler yararına da uygun bir tedbir nafakasına hükmetmekten ibarettir.
Açıklanan yönler gözetilmeden yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün gösterilen sebeple BOZULMASINA, 11.06.1991 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunluk gerekçesinde de açıklandığı Yargıtayın yerleşmiş içtihadı ile kabul edildiği üzere ana babanın velayetin kullanılmasında ihtilafa düşmeleri ve babanın velayet haklarına da ağır kusurunun belirlenmesi halinde velayetin kullanılmasını diğer tarafa tevdi etmek mümkündür. Bunun çocukları koruma tedbirini niteliğinde olduğunda da bir tereddüt yoktur. Ancak isteğin dava niteliğinde olduğunda da duraksamamak gerekir. Temyiz incelemesinin kabul edilişi de isteğin dava olduğunu HUMK.101 ve müteakip maddelerinde düzenlenen bir ihtiyati tedbirin söz konusu olmadığını gösterir. Şu halde her davada olduğu gibi bu davada da HUMK. 237. maddesi şartları varsa kesin hüküm söz konusu olur. Davacının aynı konuda 12.12.1989 günü açtığı dava Altındağ Asliye 5. Hukuk Mahkemesinin 1989/192 esas sayılı kararı ile redle sonuçlanmıştır. O tarihten önceki olaylara dayanılarak isteğin kabulüne bu kesin hüküm engeldir. 12.12.1989 tarihinde bu davanın açıldığı 17.10.1990 tarihi arasında iddia edilen olayların doğruluğunu kabule elverişli bir delil ortaya konmamıştır.
Taraflar arasında görülüp sonuçlanan nafaka davasına ilişkin Ankara 15. Hukuk Mahkemesinin 19.6.1990 günlü 360/340 sayılı ilamıyla çocukların baba yanında olduğu hükmün sabittir. Babanın velayet hakkının kullanılmasında ağır özensizlik gösterdiği ispatlanmadığına göre Medeni Kanunun 263. maddesi hükmünü bertaraf edici nitelikte bir karar ittihazı söz konusu olamaz. Ancak davacı çocuklarla görüşemiyor ise şahsi münasebet tesisi isteyebilir. Bu sebeplerle sayın çoğunluk kararına katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy