(1086 S. K. m. 516) (1136 S. K. m. 95, 164)
Dava: Taraflar arasındaki "avukatlık sözleşmesinin kısmen iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; istanbul Asliye 5. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.9.1985 gün ve 1984/507 E., 1985/348 K. sayılı kararın incelenmesi davalı tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 10.12.1985 gün ve 1985/7639-7853 sayılı ilamı:
Avukatlık Kanununun 95. maddesinin 5. bendinde açıkça ilgililerin istemi halinde Baro Yönetim Kurulunun arabuluculuk ve hakemlik yapabileceğinden söz edilmektedir.
Bu hüküm anılan fıkrada sözü geçen anlaşmazlıklar yalnız Baro Yönetim Kurulunun arabuluculuk ve hakemlik yapacağı şeklinde yorumlanamaz.
Anılan hüküm tarafların yapacağı sözleşmelerde bir hakem şartı konmasına engel teşkil etmemektedir.
Tarafların düzenledikleri sözleşmede özel hakem şartı bulunmayan hallerde taraflar sözü geçen 95. maddenin 5. fıkrası hükmüne dayanarak Baro yönetim kurulunun hakemlik yapmasını istedikleri takdirde o zaman yönetim kurulunun veya bu kurul üyelerinden seçilecek kişilerin hakemlik yapmaları yasa gereğidir. Ancak bu halde yönetim kurulu üye olmayan bir başka avukatı veya avukatları seçemez. Davada ise taraflar sözleşmelerinde özel bir hakem şartı kabul etmişler ve hakemlerin nasıl seçileceğini belli etmişlerdir. Bu hükme uygun olarak Baro Yönetim Kurulu da yasal olarak arabuluculuk görevi de bulunduğundan yönetim kurulu üyesi olmayan bir avukatı hakem olarak seçmiştir.
Sözleşmedeki hakem şartı ile Baro Yönetim Kurulundan bir hakem seçme istenmesi yasaya aykırı olmadığı gibi Baro Yönetim Kurulunun yasal görevlileri ile bağdaşmayan bir işte teşkil etmez. Bu nedenlerle davanın reddi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şeklide hüküm tesisi isabetsizdir. gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümü 9.7.1971 tarihli sözleşmenin 9. maddesinin hukuk düzeni içerisinde geçerli sayılması gerekip gerekmediği hususunun tespitine bağlı bulunmaktadır. Sözleşmenin 9. maddesi aynen şu düzenlemeyi getirmiştir: "Bu sözleşmeden doğacak anlaşmazlıklar İstanbul Barosu Yönetim Kurulunca avukatlar arasında seçilecek bir veya üç hakem tarafından İstanbul'da tetkik edilip, karara bağlanacaktır. Hakem ücreti anlaşmazlık konusu olan paranın %10'unudur." Şu hususta özellikle belirtilmelidir ki taraflar arasındaki 9 Temmuz 1971 tarihli sözleşme (Avukatlık ücret sözleşmesi) olup, 2 nci maddesi "sözleşme konusu olan işten dolayı avukata yüzde on ücret ödenecektir. Ücretin ödenme şekli aşağıda gösterilmiştir. Arsaların satış bedeli üzerinden yüzde on ücret nakten ve def'aten ödenecektir." hükmünü öngörmüştür. Görülüyorki taraflar aralarında yapmış bulundukları ücret sözleşmesi ile bu sözleşmeden doğacak anlaşmazlıkların hakemde çözülmesini hükme bağlamışlardır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesi ücret sözleşmesinin kural olarak belli bir miktarı kapsaması gerektiğini hükme bağladıktan sonra 2 nci fıkrasında (üçüncü fıkra hükmü saklı kalmak üzere) davada gösterilen başarıya göre değişmekte ve yüzde yirmibeşi aşmamak üzere dava olunan veya hükmolunacak şeyin değerinin belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir şeklinde düzenlemede bulunmuştur. Yasa koyucunun bu düzenlemeleri kamu düzeni ve yararı amacı ile getirdiği ve aksi yoldaki sözleşmelerin geçersiz bulundukları kuşkusuzdur. Esasen bizatihi avukatlık ücret sözleşmesinin de kamu düzenine taalluk eden bir kamu olduğu da gözden uzak tutulmamaktadır. Gene kamu düzenine ilişkin bulunan konularda gayrimenkul kiralarının tespitinde olduğu gibi hakeme gidilemez. Ancak olayda avukatlık ücretine ilişkin olarak taraflar sözleşme ile hakemin uygulayacağı kuralları belirlemişlerdir. Bu kurallar yukarıda özetlendiği şekilde Avukatlık Kanununun avukatlık ücretine ilişkin ilkelerine ters düşmemektedir. Hakem dahi uyuşmazlığı Avukatlık Kanununun amir hükümlerine uygun olarak çözümlemek zorundadır. Hakem tarafından esas hakkında tesis olunacak hüküm kamu düzenini ihlal ettiği takdirde esas yönünden Yargıtayın denetimine tabi tutalarak karar bu nedenle bozulabilecektir.
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 95 inci maddesi Baro Yönetim Kurulunun görevlerini belirtirken bunlar arasında levhaya yazılı avukatlar arasında ve avukatla iş sahibi arasında çıkan anlaşmazlıklarda istek üzerine aracılık etmek ve arabulmak ve ücret uyuşmazlıklarında hakemlik etmek de sayılmıştır. Yukarıda açıklanan esaslar ve kayıtlar altında geçerli bulunan sözleşme hükümlerine dayanarak yönetim kurulunun yönetim kurulu dışında bir avukatı hakem seçmesinde yasalara aykırı bir yön bulunmamıştır. Bu nedenlerle mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen özel daire bozma kararına bu nedenle uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasaya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalının temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
1) Tahkim sözleşmesinin konusunu belirleyip sınırlandıran HUMK 518. maddesidir. Anılan maddenin anlamına göre tahkim sözleşmesi, münhasıran tarafların arzularına tabi olan ve Medeni yargıya giren uyuşmazlıklar hakkında mümkündür. Diğer bir anlatımla, bundan amaç tarafların konusu üzerinde serbestçe tasarruf yetkilerinin bulunduğu uyuşmazlıklardır. Kişiler özgürce sözleşemeyecekleri alanda tahkim sözleşmesi yapamazlar, yaparlarsa bu hukukça geçerli olmaz. Yasa koyucu kamu düzeni ve kamunun korunması düşüncesiyle sözleşme olmaz. Yasa koyucu kamu düzeni ve kamunun korunması düşüncesiyle sözleşme özgürlüğüne müdahale ederek birtakım kısıtlayıcı hükümler getirebilir. İşte böyle durumlarda tarafların sözleşme özgürlüğünden söz edilemeyecektir. Yasanın buyurucu kurallarından ayrılacak bir sözleşme bu buyurucu kurallara aykırılığı derecesinde geçersiz sayılacaktır. Aşağıda belirtileceği şekilde, Avukatlık ücret sözleşmesinde mutlak olarak tarafların özgür iradelerinin var olduğu kabul edilemez. Çünkü yasa koyucu kamu düzeni düşüncesi ile Avukatlık ücret sözleşmelerini birtakım kısıtlayıcı hükümlere bağlamış, bu hükümlere aykırı davranışları yasaklamıştır. Gerçekte de Avukatlık Kanunu'nun 163, 164, 168, 169. maddelerinde dava, takip ve her türlü danışma ücretleri hakkında uyuşmazlıkların yazılı şekilde olacağı, ücretten doğan davalarda yazılı sözleşmeden başka delil getirilemeyeceği, yazılı ücret sözleşmesi yapılmamış olan hallerde asgari ücret tarifesinin uygulanacağı, şu kadar ki bu diktarın dava olunanın veya hüküm olunacak şeyin yüzde yirmibeşini geçemeyeceği, avukatın taraf imiş gibi dava konusuna ortak olamayacağı, bu nitelikte bulunan sözleşmelerin batıl sayılacağı, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı emredici bir şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlerin kamu düzeni ile ilgili olduğundan hiçbir kuşku ve duraksamaya yer verilemeyeceğine göre, avukatlık ücretinden çıkan uyuşmazlıkların hakemde çözüleceğine dair sözleşmelerde kanunun emredici kurallarla sınırladığı kamu düzenine ilişkin olacağını kabul zorunludur.
Hal böyle olunca, evvelemirde, HUMK 518. maddesinin özüne ve sözüne uygun tarafların arzularına, tabi ve özgür iradelerinin rol oynadığı bir uyuşmazlık ve sözleşmenin varlığından bahsedilemeyeceğine göre o uyuşmazlık hakkında tahkim sözleşmesi yapılması da hukuken mümkün olmayacaktır.
2) Uygulamada hakemlerin yürürlükteki hukuk düzenine uygun biçimde karar vermeleri sistemi benimsenmemektedir. Hakemler önlerine gelen uyuşmazlığı çözerken usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı değillerdir. Hakemler kararlarını daha çok hak ve nesafet esaslarına göre vermekle yükümlüdürler. Hakemlerce verilen kararların yargıtayca bozulabilmesi usulün 533. maddesindeki dört sebeple sınırlandırılmış olduğunda Hakem kararlarının yasanın emredici kurallarını çiğneyip çiğnemediği, kamu yasalarınca getirilmiş sınırları aşıp aşmadığı ve bunlara aykırılığı denetlenemez. Anılan maddedeki sebepler usul hükümleri olduğundan içtihat ve yorum yoluyla genişletilmeleri de mümkün değildir.
Bu hukuki gerçeklerin aksine avukatlık ücretine ilişkin uyuşmazlıkların hakemlerce çözülmesinin taraflarca kararlaştırılabileceği kabul edildiğinde, uyuşmazlığı çözerken usul ve maddi hukuk kurallarıyla bağlı olmayan hakemlerin kamu düzeni ile ilgili emredici kurallara, dolayısıyla kamu düzenine ve onun korunmasına aykırı karar vermelerine olanak sağlanacağını şimdiden kabul etmek gerekir. Böyle bir durum karşısında yasa gereği (HUMK. md. 533) Yargıtay denetimini de ifa edemeyeceğinden kamu düzeni ile getirilen buyurucu ve kısıtlayıcı hükümler bir tarafa itilerek etkisiz hale sokulmuş olacaktır.
Kişilerin iradelerini kamu düzeninin üstünde tutan hiçbir hukuki görüş öne sürülmemiş ve kabul edilmemiştir.
Tüm anlatılan hukuki sakıncalar karşısında Avukatlık Ücretine ilişkin uyuşmazlıkların hakemde çözülemeyeceği, bu amaçla yapılan tahkim sözleşmesinin de geçerli olmayacağı görüşündeyim. Mahalli mahkeme kararı bu gerekçelerle onanmalıdır.
Full & Egal Universal Law Academy