(743 S. K. m. 23) (2709 S. K. m. 11, 17, 41)
Taraflar arasındaki cinsiyet tashihi davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 29.1.1986 gün ve 1984/840 E., 1986/27 K. sayılı kararın incelenmesi davalı nüfus idaresi tarafından istenilmesi üzerine,
(... Raporlarda belirlenen hususlar doğuştan erkek olduğu halde, özgür iradesi ile operasyonla erkeklik organlarını yok ettiren, psikolojik yönden kendini kadınlığa intibak ettiren ve suni yolla da olsa vücudunu kadınlara özgü bir görünüme getiren kişiyi tanımlamaktan ibarettir. Oysa yürürlükteki bulunan hukuk kuralları iradi şekilde cinsiyet değişikliğine cevaz vermemektedir. Her şeyde önce böyle bir eylem kişilik hakkı (Şahsiyet hakkı) üzerinde tasarruf niteliği taşımaktadır ki Medeni Kanunu'nun 23. maddesi buna engeldir. Zira, bir kimsenin kanunda açıkça yer verilmeyen hallerde beden tümlüğü (ki buna cinsi tamamiyet ve onun idamesi de dahil) üzerinde tasarruf etmek hakkı yoktur. O halde serbest irade ile kişi cinsiyetini keyfince değiştiremez. Aksi kabul edilirse iş, kişilik hakkı üzerinde tasarrufta kalmaz, kanuna karşı hilelere kapı aralanmış olur. Söz gelimi, eşinden boşanamayan kimse cinsiyetini değiştirerek ve aynı cinsten kişilerin evli olamayacakları kuralına dayanarak evlilik bağını çözme imkânı elde edecektir. Yine bir kimse erkeklere özgü olan askerlik gibi milli görevden (Askerlik yükümlülüğünden) kurtulmaya ya da kadınlar için tanınan daha erken emeklilik hakkı elde etmeye, benzeri başka haksız yararlar sağlamaya imkân bulur. Her ne kadar yanlışlığın devamına hukuk ilgisiz kalamaz ise de, hukukun öngördüğü husus, çift organlı olarak doğmuş olan (yani hünsa durumunda bulunan) ve zamanla inkişaf eden cinsiyetine göre ameliyatla durumu açıklığa kavuşanların, işbu gerçek cinsiyetleri ile nüfus kayıtlarındaki çelişkinin düzeltilmesini sağlamaktır. Dosyadaki raporlar olayın gelişimi ve yürürlükteki hükümler karşısında davacı, hangi cinsel duygular içinde bulunursa bulunsun, ne yolda cinsel tatmine ulaşırsa ulaşsın, psikolojik yapısında ne gibi değişiklik meydana gelirse gelsin, özgür iradesi ile yok ettiği cinsiyetine dayanarak karşı cinsten olduğunun tespitini, yani cinsiyetinin değiştirilmesini isteyemez.
Davacının, serbest iradesi ile vaki ameliyat yüzünden, cinsiyetinin (erkekliğinin gerektirdiği imkânları yeniden elde edemeyecek duruma gelmiş olması da) varmak isteğini amaca ulaşmasını haklı kılmaz. Yani Kanun kişilik hakkının bizzat saldıran kimsenin, meydana getirdiği sonuca hukukta yeri olmayan bir çare bulmaya mecbur değildir. Herkes yanlış eylemlerinin sonuçlarına katlanmak zorundadır. İşe, duygusal zeminde çözüm aramak doğru olamaz. Çünkü hukuk, hak karşısında ne kadar şefkatli ise hata söz konusu olduğu hallerde de o derece müsamahasızdır. Erkekliğini yitirmiş ve fakat kadın da olmamış bir kimsenin çaresizliğine birlikte acınır. Ama Kanun bir yana, itilerek imkân hazırlanamaz. Bu itibarla, davanın reddine karar verilmesi gerekirken delillerin içeriğinin takdirinde yanılgıya düşülerek iddianın kabul edilmiş olması Usul ve Kanun'a aykırıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
T.C. Anayasası'nın 17. maddesi Herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğunu tıbbi zorunluluklar ve Kanunda yazılı haller dışında kişilerin vücut bütünlüğüne dokunulamayacağını hükme bağlamıştır. Ayrıca ailenin Türk toplumunun temeli olduğu da Anayasal bir ilke olarak belirlenmiştir (Anayasa md. 41). Bu hükümler Anayasanın 11. maddesi uyarınca yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Bu yönler de göz önünde tutulduğunda olayda hayatın olağan ve maddi durumuna ters düşen yapay çözüm şekline geçerlilik tanınamaz. Bu nedenlerle nüfusta erkek olan cinsiyet kaydının kadın olarak düzeltilmesine ilişkin davanın reddi gerekeceğinden mahkemece, Özel Daire bozma kararına uyulmak icap ederken, önceki kararda direnilmesi Usul ve Yasa'ya aykırıdır. Direnme kararı bozulmalıdır.
Davalı nüfus idaresi temsilcisinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy