(1086 S. K. m. 75, 238, 239, 290, 344, 347, 354) (2004 S. K. m. 72) (6. HD. 14.11.1985 T. 1985/11124 E. 1985/12320 K.)
Dava: Taraflar arasındaki " menfi tespit" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Aydın Asliye İkinci Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 4.4.1988 gün ve 1984/614-1988/128 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi'nin 22.5.1989 gün ve 1988/585-1989/3028 sayılı ilamı ile ; (...Davacı, borçlusu bulunduğu 50.000 TL. olduğu halde açık verilen bu bononun sonradan 750.000 TL şeklinde doldurulduğunu iddia ederek davalıya 700.000 lira borçlu bulunmadığının tespitini istemiştir. Dava İİK.nun 72. maddesine dayalı menfi tespit davasıdır. Bu davada ispat külfeti davacıya düşmektedir. Davacının bononun anlaşmaya aykırı doldurulduğu iddiasını yazılı delille ispatlaması, yazılı bir delili bulunmadığı takdirde yemin teklifi hakkını kullanması icap eder. Davacı bu davada iddiasını yazılı delille kanıtlayamamış ve imzalı beyanı ile davalı tarafa yemin teklif etmeyeceğini de açıkça bildirmiştir. Son oturumda, davacı vekilinin davalı tarafa yeni teklif etmeyeceğini bildirmesinden sonra, davalı asil söz alarak, kendisinin davacıya yemin teklif ettiğini bildirmiştir. Vekilinin bu beyana katılmadığını belirtmesine rağmen davacı asil, davalının yemin teklifi kabul ettiğini belirterek mahkemece şekli belirlenen yemini eda etmiştir. Mahkemece davacının bu yeminine dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiştir.
Her ne kadar HUMK.nun 239. maddesine göre, ispatla yükümlü olan tarafın iddiası hilafını ispat için hasmı delil gösterebilir ise de yine bu maddenin son fıkrası uyarınca mücerret bu isteği ile ispat yükünün kendisine ait bulunduğunu kabul etmiş sayılmaz. Kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, diğerine yemin teklif ederse, mahkemenin ispat yükünün kendisine düşmediğini bu nedenle yemin teklif etmesine gerek bulunmadığını o tarafa açıkça bildirmesi gerekir (Bkz. Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Mahkemeleri Usulü, cilt : 2. sayfa : 1388-1389)
Bu durumda mahkemece, olayda ispat yükü kendisine düşmeyen davalı tarafa, ispat yükünün kendisine düşmediği bu nedenle yemin teklifine gerek bulunmadığı açıkça hatırlatılmadan davalının teklifi üzerine davacının eda ettiği yemine dayanılarak davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden : Davalı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava konusu olayda davacı taraf, davalı tarafça icra takibine konulan 750.000 liralık bononun kısmen karşılıksız olduğu ileri sürerek İİK.nun 72. maddesi hükmüne dayanarak menfi tespit davası açtığına göre, davada ispat yükümlülüğünün, senet borçlusu davacıya düştüğü tartışmasız bulunmaktadır. Özel Daire ile mahkeme arasında tartışmalı olan husus davacı tarafından ispat yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden sonra, kendisine davada hiç bir ispat külfeti düşmeyen senet alacaklısı davalının, davacı yana yemin teklif etmesinin gerekip gerekmediği ve doğuracağı sonuçlardır.
Bu konuda öncelikle tespit edilmesi gereken husus, kati delillerden olan yeminin, HUMK.nun 344. maddesi uyarınca ispat külfeti kendisine ait olan taraf için olduğudur. Diğer bir deyişle, davada kendisine ispat yükümlülüğü düşmeyen tarafın, yemin deliline başvurması gereksiz bir işlemdir. Nitekim, aynı Yasanın 354. maddesinde de, kendisine ispat külfeti düşen tarafın, yemin dışında ileri sürdüğü delillerle iddia veya savunmasını kanıtladığı takdirde, artık kendisine yemin dahi teklif edilemeyeceği hükme bağlanarak aynı ilkeyi bir başka açıdan yinelemiş bulunmaktadır. Aslında, anılan hükmün mehazını teşkil eden Nöşatel Usul Kanunu'nun 296/2. maddesinde, "Fakat yemin, ancak tarafın iddiasını diğer delillerle ispat edememiş veya onların kullanamamış olması hali için teklif edilmiş sayılır" hükmüne yer verilmek suretiyle bu ilik daha açık ve net bir şekilde ortaya konulmuştur.
Bu açıklamalar ile kesin delillerden olan yeminin, ancak ispat külfeti kendisine düşen taraf için ve davanın halini karşı tarafın vicdanına bırakan bir delil olduğunu saptadıktan sonra, davada kendisine ispat külfeti düşmeyen tarafın da yemin deliline başvurmasının mümkün olup olmadığı üzerinde durulması gerekir. HUMK.nun 239. maddesi hükmüne göre, kendisine ispat külfeti düşmeyen tarafın hasmının, delil gösterebileceği kabul edilmişse de yine aynı maddede kendisine ispat yükümlülüğü düşmeyen tarafın bu istemi ile ispat yükümlülüğünün kendisine düştüğü kabul etmiş sayılamayacağı da açık bir şekilde belirtilmiş bulunmaktadır.
Nitekim, doktrinde de kendisine davada ispat yükümlülüğü düşmeyen tarafın, karşı tarafa yemin teklif edebilmesinin ancak ispat yükümlülüğünü açık bir beyanla üzerine aldığını bildirmesiyle mümkün olduğu kabul edilmektedir. Yine aynı görüşlere göre, bu koşul yerine getirilmeden teklif edilen yeminin yerine getirilmiş olması halinde dahi, eda edilen yeminin bir sonuç doğurmayacağı da belirtilmektedir. Keza aynı eserlerde, kendisine ispat külfeti düşmeyen tarafın diğer tarafa gereksiz olarak yemin teklif etmesi halinde, davada ispat külfetinin hangi tarafta olduğunu tayin ve tespitle görevli hakimin, onu uyarması ve buna rağmen yemin teklifinde kararlı olduğunu bildirmesi halinde ve diğer taraf da bu teklifi kabul ettiği takdirde yemini eda ettirerek davayı sonuca bağlaması gerektiği kabul edilmektedir. (Bkz. Prof, Dr. B. Kuru, Hukuk Muhakameleri Usulü, Ank. 1990, C : 2, sh. 1388 vd.; Dr. E. Yılmaz. Yemin Ank. 1989. sh : 102 vd). Aynı görüşler Yargıtay içtihatları ile de tekrarlanmıştır. Bu uygulamaya 2. HD. nin 22.6.1972 gün ve 4191-3995 sayılı ; 6. HD.nin 14.11.1985 gün ve 11124-12320 sayılı; 8. HD.nin 4.6.1984 gün ve 6039-5981 sayı ile HGK.nun 19.12.1970 gün ve 4/1575-686 sayılı kararları örnek olarak gösterilebilir.
Bu genel açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönülecek olursa, Özel Daire kararında da değinildiği gibi, davacı senet borçlusunun ikame ettiği delillerle iddiasını kanıtlayamamasından ve davalı tarafa yemin dahi teklif etmeyeceğini açıkladıktan sonra, davada kendisine hiç bir ispat külfeti düşmeyen davalının, davacıdan alacaklı olduğunu tekrarlayarak bu konuda davacı tarafa gerekmediği halde yemin teklif etmesi halinde, mahkemenin ispat yükümlülüğünün kendisinde olmadığını ve bu yükümlülüğü devralıp almayacağını açıkça sorarak kabul ettiği takdirde bunu zapta geçirttikten sonra yemini eda ettirmesi gerekirdi. Bu hususlarda uyulmadan davalının soyut yemin teklifi ve davacının bunu eda etmiş olması hukuken bir sonuç doğurmayacağından ve mahkemece ispat yükümlülüğünü tayin ve tespit bakımından bu tür bir hatırlatma ve uyarıda bulunulması hakimin tarafsızlığını engelleyen bir durum da oluşturmaması nedeniyle, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Dairenin bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden direnme kararının bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 30.10.1991 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dairemiz (11 H.D.) bozma kararına yazdıım muhalefet şerhinde belirttiğim gibi;
Davalı bono lehdarı (alacaklı), davacı keşidecinin (borçlu) kendisine yemin teklifinden sarfınazar ettiğini, yani açık poliçede (TTK 592) anlaşmaya aykırı oldurulma keyfiyetini yazılı delille (HUMK 290) ispat edemediğini, bu safhada davanın redde mahkum bir hale girdiğini gördükten sonra davayı "kabul"de edebilirdi; yahut davacı yemin hakkını kullanarak davalıya yemin teklif etse idi davalı yemini eda etmeyerek bunu davacıya "red" edip onun yemin etmesini de isteyebilirdi (HUMK 347). Davalı bu yollara gitmek yerine ve hatta avukatının muhalefetine rağmen bilinçli olarak davacıya yemin teklif etmiş, eda edilen yemin karşısında davalı ve vekili "bir diyeçekleri bulunmadığını" beyan ve yemin sonucuna razı olmuşlar, dava buna uygun şekilde, davanın kabulü doğrultusunda hükme bağlanmış, sonra da davalının vekili bu hükmü temyiz etmiştir.
Gerek temyiz layihasında, gerekse çoğunluk kararında bazı görüşlere yapılan atıflar, isabta külfeti karşı tarafta olduğu halde davacı veya davalının bunu kendiliğinden gereği yokken üzerine lması, hasmına yemin teklif etmesi ve davanın aleyhine sonuçlanması ile ilgili olup ispat külfetinin davacıya düştüğü tartışmasız olan, davasını yazılı delille ispat edemeyen davacının son çare (delil) olarak yemin hakkını da kullanmadığı davamızla benzerlikleri yoktur. Çünkü davamızda deliller öncelikle davacı için tüketilmiş, davalı davayı şeklen kazanmışken bunu kabullenmemiş doğrulanmasını davacıdın vicdanına bırakarak kendiliğinden açıkça ona yemin teklif etmiştir ki bu önlenemez.
Öte yandan, delil ikamesiyle mükellef olan tarafın iddiası hilafını ispat için tüm beyyine külfetini yüklemiş sayılamayacağına dair HUMK'nun 239. maddesinin de, çoğunluk görüşü aksine, olayımızda tatbik yeri yoktur.
Ayrıca, "kanunun tayin ettiği istisnalardan başka hallerde hakim ile taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re'sen nazarı dikkate alamayacağına ve onları hatırlatabilecek hallerde bulunamayacağına..." göre (HUMK 75) somut olayda hakime öyle bir görev yüklenerek "yemin teklifine gerek bulunmadığı..." gibi kanuni istisnalar dışındaki hususları hatırlatma görevi bulunduğu noktasından da hareket edilemez.
Nitekim benzer bir olayda şöyle içtihat edilmiştir; "... davacı kendiliğinden davalıya and yöneltmiş ve davalı da bu andı yerine getirmiştir... and yönelten taraf bütün delillerin bir tarafa bırakılarak davanın sonucunu hasmın andı içmesine bırakmıştır. O halde taraflardan birisi kendiliğinden diğer tarafa and yöneltip vicdanını hakem kılması ile bu andın sonucuna katlanmak zorundadır... Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 26.9.1972-1892-7632" Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Ankara 1980, c. Iı, sh. 1388.
Konu, monografik bir eserde de incelenmiş "... ispat yükü sorunu, bir yargılama hukuku sorunu değil de esas itibariyle bir maddi hukuk sorunu olduğundan, ispat yükünün taraflar arasında kararlaştırılabileceği hususu, gerek yabancı ve Türk Öğretisinde, gerek mahkemeler uygulamasında kabul edilmektedir... Buna göre, hangi taraf açık bir beyanla ispat yükünü kendi üzerine aldığını beyan ederek, bu yönde delil ibrazına girişirse ve asıl ispat yükü kendi üzerine düşen diğer taraf da buna açıkça veya zımnen (örneğin kendisine teklif edilen yemini kabul ile eda ederse) razı olursa, ispatı yükü yer değiştirmiş olur..." Ejder Yılmaz, Medeni Yargılama Hukukunda YEMİN, Ankara 1989, Yetkin Yayınları, s. 53 vd. 57, 103, 104.
Özetlenen sebeplerle mahalli mahkeme kararı isabetli olup onanması gerekirken bozulmasına dair çoğunluk kararına muhalifim.
Full & Egal Universal Law Academy