(743 S. K. m. 141, 142, 143, 150) (818 S. K m. 49) (2709 S. K. m. 13, 36) (2797 S. K. m. 16, 45)
Dava: Dördüncü Hukuk Dairesi üyesi Şerafettin Seyhun'un 16/1/1986 günlü dilekçesi ile Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 1/10/1975 gün ve 6386/10412 sayılı, 18/11/1976 gün ve 115/10051 sayılı, 31/1/1984 gün ve 10228/785 sayılı kararları arasında boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra kabahatsız eşin boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabilip açamayacağı konusunda aykırılık bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiği ileri sürülmüş; 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16/5 ve 45/2. maddeleri gereğince konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlığı Kurulu'nca 5/6/1986 gün ve 53 sayılı kararla aynı konuda İkinici Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu karaları da dikkate olınarak ve aralarında aykırılık bulunduğu belirlenip aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
Yargıtya Birinci Başkanlığının 5/6/1986 gün ve 53 sayılı yazısı ile gündeme alınan konu 22/1/1988 tarihinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda ele alınarak Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı görüşülüp tartışılmıştır. İkinci Hukuk Dairesinin 15/11/1965 gün, 5484/5477 sayılı; 24/61968 gün 3479/4207 sayılı; 10/12/1970 gün 6013/6475 sayılı; Dördüncü Hukuk Dairesinin 1/10/1975 gün, 6386/10412 sayılı; 31/161984 gün, 10328/785 sayılı kararıyla boşanma hükmünün kesinleşmesiden sonra, kabahatsız eşin boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davasıaçamayacağı esasının benimsendiği; Hukuk Genel Kurulu'nun 28/1/1948 gün 16/3 sayılı; 7/61974 gün, 341/657 sayılı; 9/3/1977 gün, 1727/2118 sayılı; Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 23/12/1985 gün, 7549/10244 sayılı kararlarında yani konuda aksi sonuca varılarak sözü edilen davaların boşanma hükmünü kesinleşmesinden sonra da açılabileceği esasına yer verilmiş olduğu, ayrıca Dördüncü Hukuk Dairesi'nin 18/11/1975 gün ve 115/10051 sayılı kararında ise M.K.4nnu 143/2. maddesine göre boşanmayı sağlayan olaylar nedeni ile bir tazminat davasının boşanma davası ile birlikte incelenmesinin ilke olduğu; ancak boşanma davasında söz konusu olmayan nedenlere dayanılarak manevi tazminat istenilmesi halinde bu davanın boşanma davasının kesinleşmesinden sonra da görülebileceği görüşünün benimsendiği anlaşılmakla kararlar arasında aykırılık bulunduğunun oybirliği ile saptanması üzerine incelemenin sadece manevi tazminat davaları ile sınırlandırılması gereği keza oybirliği ile benimsenerek işin esası görüşüldü:
Karar: Konuyu düzenleyen Medeni Kanunun (VI. Boşanma halinde tazminat. 1 - Maddi ve madevi) başlıklı 143. maddesinin 1. fıkrası maddi tazminat hakkını düzenledikten sonra 2. fıkra ile aynen şu hükmü getirmiştir: "Bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz karı veya kocanın şahsı menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise, hakim manevi tazminat namıyla muayyen bir meblağ dahi hükmedebilir". Görülüyor ki bu hükümle yasa koyucu boşanmaya sebebiyet veren olayların kabahatsiz olan tarafın kişisel menfaatlarını ağır bir biçimde haleldar etmesi halinde manevi tazminat istemeye hakkı olduğunu düzenlemektedir. Burada yasa koyucu Borçlar Kanununun 49. maddesindeki hatanın özel ağırlığı'nı aramadan bir tazminat sistemi getirmiştir.
M.K.4nun 143/2. maddesi, T.C. Anayasası'nın 36. maddesiyle "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkın sahiptir" biçimideki düzenleme ile günvence altına alınan "dava hakkı'nın kapsamında düşünülmesi gereken bir hususa ilişkin bulunmaktadır. O halde konu öncelikle doğrudan doğruya bir temel hakkın kullanılmasını ilgilendirmektedir. Gene T.C. Anayasası'nnın 13. maddesi hükmünce "Temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve Milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzenini, genel asayinşin, kamu yararına, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve yarıca Anayasa'nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir".
Tartışma konusu M.K.4nun 143/2. maddesine göre manevi tazminat davasının boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılabilip açılamayacağı hususunun, sonuç itibiriyle hukuksal açıdan temel haklardan olan dava hakkını sınırlanması niteliğini taşıyan bir sorun oluşturduğu kuşkusuzdur. T.C. Anayasasının 13. maddesi uyarınca hakkın sınırlandırılmasının yasaya dayanması zorunludur. Madde metninde ise belirtilen yönde (yani sözkonusu manevi tazminat davasının boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılamayacağı yolunda) bir sınırlandırma mevcut değildir.
Görülüyor ki, M.K.'nun 143/2. maddesi metninde mevcut olmayan bir sınırlandırmayı binemseme Anayasa'nın 13. maddesine ters düşecek bir sonuç doğurmakta olup bu yoldaki bir düzenleme ancak yasa ile gerçekleştirilebilir. Nitekim, Fransa'da Medeni Kanunda yapılan bir değişiklikle bu konudaki sınırlama yasa ile getirilerek manevi tazminat hakkında boşanma davasının sonuçlanmasından önce istekte bulunulabileceği benimsenmiştir. Diğer tarftan İsviçre'de de sınırlama gene yasal düzenleme ile 24/12/1974 tarihli Ahvali Şahssiyenin Tesbit ve Tescili ve Evlenme Hakkında Federal Kanunla mahkemenin boşanmadan doğan sonuçları kendiliğinden, ya da tarafların isteği üzerine boşanma hakkındaki kararıyla birlikte açıklayacağı hükmü bağlanmıştır. Ancak daha sonra çıkarılan İsviçre Medeni Kanununa bu hüküm alınmamıştır.
İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında maddenin kenar başlığından hareket edilerek M.K.'nun 143/2. maddesine dayanan manevi tazminat davasının boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra açılamayacağı görüşü ile sürülmüşse de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır.
Önce belirtmek gerekir ki metni yukarıya aynen alınan 143. maddenin kenar başlığında davanın birlikte açılacağı hakkında herhangi bir kayıt mevcut değildir. Hukuk öğretisinde kenar başlıklarının metne dahil olup olmadığı konusunda farklı görüşler benimsenmiş; bu konuda yasa metnine açık hüküm getiren düzenlemede de bulunulmuştur. (Türk Ticaret Kanunu gibi). T.C. Anayasası ile 176. maddesinde kenar başlıkların madde metninden sayılamayacağını öngörmüştür. Medeni Kanunun kenar başlığının metninden sayılıp sayılamayacağı hakkında yasada bir açıklık bulunmamasına göre konuyu Anayasanın benimsediği esas doğrultusunda yorumlama uygun görülmüş ve bunun sonucu olarak kenar başlığından hareket olunarak sonuca gidilemiyeceği benimsenmiştir. Kaldı ki kenar başlığı bir an için metne dahilsayılsa dahi başlık manevi tazminat davasının boşanma davası kesinleşinceye kadar açılabileceği görüşünün kabulüne de elverişli değildir. Aksine "Boşanma halinde tazminat" başlığı önce boşanmanın gerçekleşmesi gerektiği yolundaki anlaşıya uygun bir anlam da taşımaktadır. Medeni Kanunu'muzun sistemi de bu çözüm şekline uygun bulunmaktadır. Şöyleki 141. maddede boşanmada ayrılan kadının havali şahsiyesi düzenlenirken "Eğer kadın evlenmenin hini akdinde dul idi ise, kendi aile ismini taşınmasına boşanma hükmü ile birlikte müsade edilebilir" denilmiş, 142. maddedi ise "Boşanma hükmünda kabahatli olan tarfın yeniden evlenememesi için hakim bir seneden az ve iki seneden fazla olmamak üzere bir müddet tayin eder" şeklinde hüküm konulmuştur. Görüldüğü üzere, yasa koyucu manevi tazminat davasının boşanma kararının kesinleşmesinden sonra açılamayacağını öngörse idi 141 ve 142. maddelerdeki sistemden ayrılmaz o hükümlerde olduğu gibi açık bir düzenleme getirirdi.
İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bazı üyeler boşanma ilamının kesinleşmesinden sonra 143/2. maddeye dayalı manevi tazminat davasının açılabilmesini kabulü halinde boşanma davasında tartışılan olguların yeniden tartışma konusu yapılabileceği ve dolayısıyla ikinci davaya bakan hakimin aksi sonuca varması halinde çelişkili kararlara yol açılacağı; boşanmanın kesinleşmesinden sonra da dava açılabileceğinin kabulünün dava ekonomisine de aykırı düşeceği, karşı tarafın sürekli manevi tazminat tehdidi altınta tutulacağı görüşleri de ileri sürülmüşse de çoğunluk gerekçelerle bu düşüncelere dahi katılmamıştır: Boşanma davasından sonra açılan manevi tazminat davasında mahkemece tartışılıp değerlendirilecek husus kuşkusuz boşanmaya sebebiyet veren olayların kabahatsiz eşin (şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar) edip etmediği keyfiyetidir. Sözü edilen olaylar boşanmaya yol açabildiği halde kişisel menfaatleri ağır bir biçimde haleldar etmeyebilir. Hakimin değerlendireceği husus o olayların boşanmayı gerektirip gerektirmeyeceği hususu elbette değildir; bu yön boşanma ilamı ile artık kesinleşmiştir. Bu itibarla iki dava sonucunda belirlenecek hususların mahiyeti tamamen farklı durumlara ilişkin bulunduklarından kararlar arasında manevi tazminat davasında hangi sonuca varılırsa varılsın herhangi bir çelişiklikten ve boşanma ilamının tartışılır hale gelmesinden söz edilemez.
Dava ekonomisine aykırı sonuçlar doğacağı görüşüne gelince: Gerçekten taraflar arasındaki uyuşmazlıkların yeni yeni davalar yol açmayacak bir yöntemle çözülmesi benimsenmesi gereken bur usuli esastır. Ne var ki beli bir konuda dava hakkının varlığı kabul edilince hiç kimesinin yararına olan bir davayı açmaya zorlanamayacağı da keza genel bir esastır. Boşanma davalarında hakimin delilleri serbestce takdir hakkı Medeni Kanunun 150/4. maddesi hükmü gereğidir. Dava hakkını haiz bir kişinin davasını kendi yararına en uygun düşen bir zamanda açmakta serbest oluşu da doğal hakkıdır; o halde manevi tazminat isteyecek olan kusursuz eş bu davasını boşanma davası sırasında açabileceği gibi hakimin kusur yönüne ilişkin takdirinin boşanma ilamı ile belirlenmesinden sonra da açabilir. Sürekli manevi tazminat tehdidi altında bulunma keyfiyeti de varist olmamak gerekir. Zira her dava gibi bu dava da yasa ile belirlenen zamanaşımı süresine tabiidir.
Şu husus da ayrıca belirtilmelidir ki boşanmaya sebebiyet veren olaylara dayanılarak M.K.4nun 143/2. maddesi uyarınca açılacak manevi tazminat davası dışında; boşanma davasında söz konusu edilmeyen olaylar nedeniyle koşulları gerçekleştiği takdirde B.K.'nun 49. maddesi uyarınca da manevi tazminat davası açılabileceği kuşkusuzdur.
Diğer taraftan M.K.'nun 143/2. maddesine dayanan manevi tazminat davasına boşanmaya karar veren hakimin bakmasının daha yararlı olacağı düşünülebilir. Ancak bu durum dava hakkını sınırlayıcı bir etkiyi haiz olamaz.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra dahi kabahatsiz eşin, boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabileceğine ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 22/1/1988 gününde yapılan toplantıda (38) karşı oya karşılık (46) oyla salt çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İçtihadı birleştirmenin konusu, MK.nun 143/2. maddesi gereğince boşanma davasında istenebilecek manevi tazminatın, boşanma davasından sonra ayrı bir dava ile istenebilip istenemeyeceği hususundadır. Boşanma davasından sonra diyoruz, çünkü boşanma davasında talep edilmemiş olmakla beraber, boşanma davası bitmeden ayrı bir dava ile manevi tazminat istenmesi halinde, bu davanın boşanma davacı ile birleştirilmesi kaydıyla, istemin boşanma hakiminin önüne ve bu suretle de MK.nun 143/2. maddesine uygun hale getirilmesi, kanımızca, mümkün bulunmaktadır.
Medeni Kanunun Birinci kitabının dördüncü babında düzenlenen boşanma ile ilgili hükümler muhtelif bölümlere ayrılmışlardır. (A) bölümü 6 bent halinde ve 129-134. maddelerde boşanma sebeplerini, (B) bölümü 2 bent halinde ve 135-137. maddelerde davayı, (C) bölümü de mahkeme hükmü hakkında 6 bent halinde ve 138-145. maddelerde düzenleme getirmiştir. (C) bölümündeki bu maddelerin hepsi boşanmaya ilişkin hükmün neler ihtiva etmesi gerektiğini göstermektedir. İşte, içtihadı birleştirme konusu 143. madde de bu son kısımda, yani hüküm kısmında bulunmaktadır. O halde ilk önce, MK.nun 143/2. maddesindeki manevi tazminata ilişkin hükmün boşanma hükmü içinde bulunması lüzumu, bu nedenle ortaya çıkmaktadır.
Esasında içtihat konusunu maddenin 2. fıkrası ile sınırlamak doğru olmamıştır. MK.nun 143. maddesinin 1, ve 2. fıkralarını birbirinden ayırmak mümkün değildir. Eğer MK.nun 143. maddesinin 1. fıkrasındaki maddi tazminat davasına boşanma hakiminin karar vereceğinde görüş ayrılığı yoksa, 2. fıkranın da 1. fıkraya uygun yorumlanması gerekir; kanun koyucu, maddenin ikinci fıkrasında, manevi tazminata DAHİ hükmedilebileceğini, belirtmekle bu bağlantıyı zaten kurmuş bulunmaktadır.
Kanun koyucunun amacının da bu doğrultuda olduğu yukarıdaki açıklamadan anlaşılmaktadır. Kanun koyucuyu bu amaca yönelten sebepler arasında dava ekonomisi yanında ve ondan daha önemli olarak, boşanma davası sırasında tarafları en iyi tanıyacak ve durumu en mükemmel şekilde adalete uygun olarak takdir edecek kişinin boşanmaya karar verecek hakimin olabileceği, düşüncesidir. Bu nedenle, boşanma sebeplerinin kusursuz eşin şahsi menfaatlerini ağır bir şekilde ihlal etmiş olması halinde, açılacak manevi tazminat davasının tabii hakiminin boşanma hakimi olduğunun kabulü gerekir.
İsviçre Federal Mahkemesi de aynı doğrultuda kararlar vermiştir (JdT. 1944. I. 66-JdT. 1954. I. 258 - JdT. 1956. I. 354 - JdT. 1976.I) Bütün bu kararlarda, boşanmanın fer'i sonuçlarının, bu arada MK.nun 143. maddesindeki tazminat davalarının da boşanma hükmü ile birlikte çözümlenmesi gerektiği belirtilmiş ve dayanak olarak da "Unite de jugement", "Unite de procedure" (Dava bütünlüğü - Usul bütünlüğü gerekçesi gösterilmiştir. Bir husus bir davanın fer'i sonucu olarak kabul edilince, o dava ile birlikte çözümlenmesinden daha doğal bir şey olamaz. Federal Mahkeme bu görüşü şu şekilde ifade etmektedir : "Medeni Kanun hükümlerinden, boşanma hakiminin bir tek ve aynı hükümle hem boşanma hakkında, hem de boşanmanın fer'i etkileri (velayet, MK.nun 143 ve 144. maddelerindeki parasal edimler) ve evlenme mukavelesinin tasfiyesi hakkında karar vermesi gerektiği sonucu çıkmaktadır".
Müzakereler sırasında MK.nun 143/2. maddesi ile BK.nun 49. maddesi karşılaştırılmak suretiyle konu dışına çıkılmış ve bu durum oylamayı dahi etkilemiştir. Doğaldır ki, manevi tazminatı gerektiren nedenler hem MK.nun 143/2. maddenin, hem de BK.nun 49. maddesinin şartlarını taşıyabilir. Bu durumda da, kusursuz eş, isterse boşanma davası ile birlikte manevi tazminat isteyebilir (MK. 143/2), isterse boşanmadan veya boşandıktan sonra BK.nun 49. maddesine dayanan manevi tazminat davası açabilir. Ancak bu son halde, açıklacak bu dava artık MK.nun 143/2. maddesine dayalı bir dava olmayıp BK.nun 49. maddesine dayalı bir dava olacaktır. BK.nun 49. maddesine dayalı manevi tazminat davası ise içtihat konusu dışındadır; diğer bir ifade ile, içtihadın konusu BK.nun 49. maddesine dayalı davanın boşanma davası ile birlikte görülüp görülemiyeceği değil, MK.nun 143/2. maddesine dayalı manevi tazminat isteminin boşanma davasından bağımsız ve ayrı bir dava ile talep edilebilip edilemeyeceğidir. Her iki maddeye dayalı davalar aynı şey olmayıp iki ayrı davadır ve üstelik MK.nun 143/2. maddesine dayalı dava bağımsız açılabilecek nitelikte bir dava değildir.
BK.nun 49. maddesindeki şartları haiz olsa dahi MK.nun 143/2. maddesine dayalı olarak bağımsız bir manevi tazminat davası açıldığı takdirde mahkemece, MK.nun 143/2. maddesine dayalı davanın boşanma davasından müstakil açılamayacağı gerekçesiyle dava reddedilmelidir. Ancak, yargıç, HUMK.nun 74 ve 75. maddelerine ve 4.6.1968 gün ve 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına dayanarak ve hukuki tavsif hakime aittir ilkesinden hareketle davanın MK.nun 143/2. maddesine değil, BK.nun 49. maddesine giren bir dava olduğu sonucuna vararak davaya bakarsa, bu dava, artık MK.nun 143/2. maddesine giren bir dava olmaktan çıkar. Esasen boşanma davası olmadan bir eşin diğeri aleyhine açacağı manevi tazminat davasını hakimin, MK.nun 143/2. maddesine giren bir dava olarak nitelemesi de mümkün değildir. Mecburen BK.nun 49. maddesine giren bir dava olarak kabul ve rüyet edecektir.
Açıkladığımız bu nedenlerle BK.nun 49 ve MK.nun 143/2. maddelerine dayalı davaların ayrı ayrı nitelikte iki dava oldukları, birbirleriyle karıştırılmaması gerektiği, MK.nun 143/2. maddesine dayalı manevi tazminat isteminin boşanma davasından ayrı ve bağımsız bir dava konusu yapılamıyacağı kanaatiyle çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşüne karşıyım.
Full & Egal Universal Law Academy