Yargıtay 1987/1 Esas 1987/18 Karar

(İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 2, 25) (Çocuk Hakları Sözleşmesi m. 2, 7, 8) (2709 S. K. m. 10, 35, 41, 90, 153) (743 S. K. m. 1, 230, 232, 290, 304, 305, 306, 307, 308, 309, 310, 311, 312, 313, 314, 334, 443) (403 S. K. m. 2) (ANY. MAH. 11.09.1987 T. 1987/1 E. 1987/18 K.) (ANY. MAH. 21.05.1981 T. 1980/29. E. 1981/22 K.) (ANY. MAH. 28.02.1991 T. 1990/15 E. 1991/5 K.) (YHGK 29.06.1994 T. 1994/2-244 E. 1994/465 K.) (2. HD. 26.04.1993 T. 1993/603 E. 1993/4179 K.) (2. HD. 21.04.1995 T. 1995/3184 E. 1995/4932 K.)

Dava: Emine S. Karamanlıoğlu vekili Av. M. Kemal Güngör, 4.4.1995 günlü dilekçe ile ve Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'de, 21.4.1995 gün, 196 sayılı kararıyla (Mali sonuçlarıyla babalığına hükmolunan çocuğun baba yönünden nesepsiz mi, yoksa gayri sahih nesepli mi sayılacağı ve bunun sonucu olarak çocuğun babaya mirasçı olup olamayacağı) konusunda; Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi'nin 18.4.1974 gün, 2495-2408; 26.4.1993 gün, 603/4179; 15.9.1993 gün, 7177/7759; 21.4.1995 gün, 3184/4932 sayılı kararları ile Hukuk Genel Kurulu'nun 29.6.1994 gün, 1994/2-244 Esas, 1994/465 K. sayılı kararı arasında aykırılık bulunduğu öne sürülerek, aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi istenilmiştir. Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nda konu incelenmiş ve içtihat aykırılığının, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda giderilmesine 8.2.1996 gün ve 13 sayı ile karar verilmiştir. Yargıtay Kanunu'nun 45. maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda; kararlar arasında içtihat aykırılığının varlığı ilk oturumda oybirliği ile kabul edilerek, işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.

İkinci Hukuk Dairesi'nin 18.4.1974 gün, 2495/2408 sayılı kararı; Anayasa Mahkemesi'nin 11.9.1987 tarihli, 1/18 sayılı kararı ile Medeni Kanunun 443. maddesinin 1. fıkrası 2. cümlesinde yer alan "Bunların baba cihetinden mirasçı olabilmeleri, babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" şeklindeki hükmü; iptal etmesinden önceki döneme aittir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra MK. md. 443 yeniden düzenlenmiştir.

İkinci Hukuk Dairesi'nin diğer kararları ile Hukuk Genel Kurulu'nun 29.6.1994 günlü kararı ise, MK.nun yeni 443. maddesinin yürürlüğe girmesinden sonra verilmiştir.

İkinci Hukuk Dairesi'nin sözkonusu kararlarında; "mali sonuçlarıyla babalık (Tabii babalık) kararına rağmen çocuğun nesepsizlik durumunun devam edeceği ve bu nedenle de MK.nun yeni 443. maddesi uyarınca babasına mirasçı olamayacağı" kabul edilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu 29.6.1994 günlü kararında; "MK. m. 290 uyarınca tabii babalığına karar verilen çocuk, Medeni Kanunun 443. maddesindeki nesebi sahih olmayan çocuk kapsamındadır ve sahih nesepli çocuklar gibi babasına mirasçı olur" kuralını benimsemiştir. Böylece Hukuk Genel Kurulu, ikinci Hukuk Dairesi'nin (Evlilik dışı çocukların babalarına mirasçı olabilmeleri için şahsi sonuçlu babalık davasını şart olarak kabul eden) 26.4.1993 gün, 603/4179 sayılı kararına katılmamıştır. Görüldüğü üzere; İkinci Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu'nun kararları arasındaki, içtihat aykırılığı; MK.nun 443. maddesinin ilgili hükümlerinin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmesi üzerine, TBMM'nce 443. maddede yapılan değişiklikten sonra, sadece mali sonuçlarıyla tabii babalığına hükmolunan çocuğun, babaya mirasçı olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır. İptal kararından önce, 443. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde; nesebi sahih olmayan hısımların, baba cihetinden mirasçı olabilmeleri, babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm verilmiş bulunmasına bağlı olduğu, aynı maddenin ikinci fıkrasında da; baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuğun veya fürunun, babasının nesebi sahih füruu ile içtima etmesi halinde, nesebi sahih çocuğa veya füruuna isabet eden miras hissesinin yarısını alacakları, hükme bağlanmış idi.

Bu maddede geçen (babalıklarına hüküm verilmiş olması) sözünden, MK.nun 310-314. maddelerinde düzenlenen (babalığa şahsi sonuçlarıyla hükmolunması) anlaşılmakta idi. 310. maddeye göre babalığa şahsi sonuçlarıyla hükmedilebilmesi için, babanın, anaya evlenme vaadetmesi veya cinsi ilişkinin bir cürüm veya nüfuzu kötüye kullanma teşkil etmesi gerekmektedir. Bu koşullar yoksa, MK.nun 304-309. maddeleri gereğince sadece mali sonuçlarıyla babalığa hükmedilebilir ve bu durumda da çocuk, babasına mirasçı olamıyordu. Böylece, evlilik dışında doğan çocuklar, mirasçılık yönünden, farklı hükümlere tabi tutulmuş bulunmakta idi.

Anayasa Mahkemesi'nin 11.9.1987 günlü ve 1987/1-18 sayılı iptal kararı ile; evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuklar arasında farklı uygulama getiren MK.nun 443. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ve evlilik içinde ve dışında doğan çocuklar arasında miras payı yönünden farklılık yaratan aynı maddenin ikinci fıkrası hükmü Anayasanın 10, 35 ve 41. maddelerine aykırı görülerek iptal edilmiştir (29.3.1988 günlü ve 19769 sayılı Resmi Gazete).

Ayrıca, MK.nun 310. maddesinin ikinci fıkrasındaki "Münasebeti cinsiye zamanında müddeialeyh evli ise, hakim babalığa hükmedemez" biçimindeki hüküm, Anayasa Mahkemesi'nin 21.5.1981 günlü ve 1980/29 esas, 1981/22 sayılı kararı ile (18.8.1981 günlü ve 17432 sayılı Resmi Gazete), MK.nun 292. maddesindeki (evli erkeklerin zinasından doğan çocukların tanınamayacağı)na ilişkin hüküm de, Anayasa Mahkemesi'nin 28.2.1991 günlü ve 1990/15 esas, 1991/5 sayılı kararı ile (27.3.1992 günlü ve 21184 sayılı Resmi Gazete) iptal edilmiştir.

Bu iptal kararlarında, evlilik dışında doğan çocukların, tanıma, hüküm ve mirasçılık yönlerinden farklı uygulamaya tabi tutulmasının Anayasa'ya aykırı olduğu belirtilmiştir. Hemen belirtelim ki, Anayasa Mahkemesi kararları; Yasama, Yürütme ve Yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar (Anayasa md. 153/son). 443. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile ikinci fıkrasının iptali üzerine TBMM'ce, 14.11.1990 günlü ve 3678 sayılı Kanunla 443. madde değiştirilerek, "Nesebi sahih olmayan hısımlar, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir" hükmü getirilmiştir. Değişikliğin gerekçesinde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı gözetilerek maddenin yeniden düzenlendiği önemle vurgulanmıştır.

İsviçre ve diğer ülkelerin evlilik dışı çocuklara ilişkin yeni düzenlemelerine değinmekte yarar vardır. Evlilik dışı çocukların sorunu, aile hukukunun en çok tartışılan konularından birini oluşturmuştur. Ortaçağ Hukuku, bu çocuklar hakkında son derece ilkel bir uygulama kabul etmiş ve bu durum tüm Avrupa ülkelerinde yakın zamanlara kadar egemen olmuştur. Fakat, İkinci Dünya Harbi sonrası, İnsan Hakları konusunda, Evrensel Hukuk ve Uluslararası Antlaşmalarla kabul edilen ilke ve kurallar, soruna bakış açısını değiştirmiş, eski sistem, yerini tüm çocuklar yönünden eşitlik esasına dayalı düzenlemelere bırakmıştır.

Norveç, Danimarka, Sovyet Hukuk Sistemleri, evlilik dışı çocuklarla, sahih nesepli çocuklar arasındaki farkı kaldıran ilk ülke olmuştur.

Fransa; 1964, 1970 ve özellikle 1972 yıllarında çıkardığı yasalarla, evlilik dışı çocukların oldukça kötü olan durumlarını düzeltmiş, evlilik dışı çocuklarla, evlilik içi çocukların ana ve babalarıyla olan ilişkileri bakımından haklarda ve görevlerde eşit olduklarını açıkça kabul etmiştir (MK. md. 334).

İtalya, 1975 yılında çıkardığı kanunla evlilik dışı çocukların hukuki durumunu tamamen düzeltmiştir.

1949 tarihli Bonn Anayasası, getirdiği yeni kural ile nesebi sahih çocuklarla, evlilik dışı çocuklar arasındaki büyük farkın giderilmesini öngörmüş, her iki tür çocuğun aynı şartlara sahip olmaları için yasal düzenlemenin yapılmasını istemiştir. Gerekli değişikliğin uzun süre gerçekleştirilmemesi üzerine; Alman Anayasa Mahkemesi, 1969 yılında verdiği bir kararla; gerekli reformun yapılmaması halinde, anayasa hükmünün doğrudan uygulanması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bunun üzerine aynı yıl çıkarılıp 1970 yılında yürürlüğe giren bir kanunla, evlilik dışı çocuklar evlilik içi çocuklarla aynı hukuksal düzeye gelmişlerdir.

İngiltere ise, 1969 ve 1975 yıllarında çıkardığı reform yasaları ile evlilik dışı çocukların durumunu geniş ölçüde düzeltmiştir.

Medeni Kanunu aldığımız İsviçre sistemine gelince; Avrupa ülkelerinde oluşan reform hareketleri bu devleti de etkilemiş, sonuçta, 15 Haziran 1976'da çıkarılan bir kanunla; Medeni Kanunun evlilik dışı çocuklarla ilgili hükümleri hemen hemen tamamen değiştirilmiştir. Reform Yasasına göre; baba yönünden, evlilik içinde doğmuş çocuklarla, evlilik dışında doğan ancak tanıma veya babalık hükmü sonucu meydana gelen nesep arasındaki fark kalmamıştır. Böylece her iki çocuk arasında eşitlik sağlanmış, iki çeşit babalık davası sistemine son verilerek bir tek babalık tespit davası kabul edilmiştir (İsviçre MK. md. 252 ve 261).

Anayasamız, 90/son maddesinde yöntemince yürürlüğe konulmuş bulunan Uluslararası andlaşmaların kanun hükmünde olduğunu kabul etmiş ve bunun ötesinde andlaşma hükümlerinin Anayasa'ya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi önüne götürülemeyeceğini öngörmüştür. Hemen belirtelim ki, uyuşmazlık konusunun kişiliğe bağlı dokunulamaz, vazgeçilemez temel hak ve hürriyetlerle ilgili yönü tartışmasızdır. Herkesin; babasını bilmek, onun soyadını taşımak, nüfusuna yazılmak vatandaşlığını kazanmak ve yasal mirasçısı olmak, kısaca, baba ile hukuksal ilişki kurmak hakkı vardır.

İnsan Hakları, bütün insanların hiç bir ayırım gözetmeksizin insanlık onurunun gereği olarak sahip olduğu hakların bütününü kapsar. .İnsan hak ve hürriyetlerine saygıyı sağlamak için bir çok uluslararası andlaşmalar yapılmıştır. Bunlardan taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile, Türkiye Cumhuriyeti, yüklenimler altına girmiştir.

Bugün için, dünyada insan ve çocuk haklarına karşı büyük duyarlılık vardır. Çağımızda, çoğu dünya ülkelerince kabul edilmiş bildirge ve sözleşmelerle bu durum açıkça dile getirilmiştir. Sözü edilen haklar konusunda ilk temel kural veya kurallar; 1945 yılında kabul edilen "Birleşmiş Milletler Anayasası" gereğince oluşturulan "İnsan Hakları Komisyonu'nun hazırladığı ve Birleşmiş Milletler Kurulu'nca kabul edilip 10 Aralık 1948 tarihinde dünyaya ilan edilen insan Hakları Evrensel Bildirgesinde" yer almaktadır. Türkiye ve Birleşmiş Milletler'in tüm üyelerinin imzalayıp onayladığı bu bildirinin kimi maddelerinde özetle; temel hak ve özgürlüklere sahip olmak bakımından insanlar arasında, doğuş ayrımı ve ayrıcalığı olmadığı, her insanın hukuk kişiliğinin tanınmasını ve buna uyulmasını isteme hakkının bulunduğu, bütün çocukların evlilik içi veya dışı doğmuş olmalarına bakılmaksızın aynı sosyal korumadan yararlanması gerektiği açıkça hüküm altına alınmıştır (md. 2 ve 25).

Böylece bu haklar, milli anayasaların konusu olmaktan çıkmış, uluslararası Hukukun ve Birleşmiş Milletler Anayasası'nın temel kuralları olmuştur.

Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti; 10.3.1954 günlü, 6366 sayılı Yasa ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini yürürlüğe koymuştur.

20 Kasım 1959 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nda 78 ülke temsilcilerinin oybirliği ile kabul ettiği Çocuk Hakları Bildirgesinde; bütün çocukların hiç bir istisna olmaksızın ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya başka bir görüş, mülkiyet, doğum veya başka bir statü nedeniyle her hangi bir ayırım yapılmaksızın, bunlar ister kendisini, isterse ailesini ilgilendirsin bu haklara sahip olduğu ve çocuğun doğduğu andan itibaren bir isim ve tabiiyet edinme hakkının bulunduğu kabul edilmiştir.

18 Ekim 1961 günlü, Avrupa Sosyal Haklar Temel Yasası'nın 1. Bölüm 17. maddesinde; "Evlilik ve aile bağlarına bakılmaksızın ana ve çocuğun sosyal durumuna uygun ekonomik korunmaya hakkı" olduğu hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, Birleşmiş Milletler Teşkilatı Ekonomik ve Sosyal Kurulu'nun 18 Mayıs 1973 günlü kararıyla, sahih ve sahih olmayan nesepli çocukların eşit hukuksal duruma sahip olmaları ilke olarak kabul edilmiştir.

Nihayet; 20 Kasım 1989 günü Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nda onaylanarak 2 Eylül 1990 günü yürürlüğe giren ve 14 Eylül 1990 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan ve 186 Devletin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, 9.12.1994 günlü, 4058 sayılı Yasa ile onaylanmış, 11.12.1994 günlü, 22138 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözü edilen sözleşmenin 2., 7. ve 8. maddelerinde açıkça belirlendiği üzere; Devletimiz, sözleşmede yazılı hakları, her çocuğa, ırk, renk, cins, dil, siyaset ya da başka düşünceler, ulusal etnik ve sosyal köken, mülkiyet, sakatlık, doğuş ve diğer statüler nedeniyle hiç bir ayırım yapmaksızın tanımış ve taahhüt etmiştir. Bu sözleşme ile;

a) Yasama organları, idari makamlar, mahkemeler, kamusal ve özel yardım kuruluşları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde; çocuğun yararının temel düşünce olduğu,

b) Taraf devletlerin her çocuğun özüne bağlı yaşama hakkına sahip olduğunu, çocuğun hayatta kalması ve gelişmesi için mümkün olan her çabayı göstereceklerini kabul ettiği,

c) Çocuğun doğumdan sonra derhal sicile (nüfusa) kaydedileceği ve doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana babasını bilme ve onlar tarafından bakılmak hakkına sahip olduğu açıkça öngörülmüştür. O nedenle, Türkiye Cumhuriyeti de, MK. hükümlerinin aksine, yasa gücünde kabul ettiği bildirge ve sözleşmelerle, çocuklar arasında ayırım yapılmamasını kabul etmiş ve bunları yürürlüğe koyarak bir iç hukuk haline dönüştürmüştür. Bu durumda, evlilik dışı çocukların babalarına mirasçılığına ilişkin hukuki sorunun çözümünde; sağlıklı bir sonuca kavuşabilmesi için, az yukarıda açıklanan Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları; MK.nun 290 ve 3678 sayılı Kanunla kabul edilen 443. maddesi çağdaş hukuk sistemi ve gelişmelerinin birlikte değerlendirilmesi zorunludur. Anayasa Mahkemesi'nin MK. m. 443/f.1, c.2'yi iptal eden Kararının gerekçesinde, evlilik dışı çocukların baba tarafından mirasçılığı, açısından, şahsi sonuçlu babalığa hüküm aranmasının önlenmek istendiği şöyle açıklanmıştır: "Babasının kimliği kesin olarak belirlenmiş olan evlilik dışı çocukla, babalığa bütün neticeleri ile hükmedilmiş evlilik dışı çocuk arasında, ayırım yapılması esasına dayanan ve babası mahkeme kararı ile belli olmasına rağmen, bütün neticeleri ile hükmün özel şartları bulunmadığı için böyle bir babalığa hüküm bulunmayan evlilik dışı çocukların, babalarının mirasından hiç pay alamamaları sonucunu doğuran Medeni Kanunun 443. maddesinin birinci fıkrası anayasaya aykırıdır. O nedenle, Medeni Kanunun 443. maddesinin birinci fıkrası uyarınca nesebi sahih olmayan hısımların ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçı olmaları durumu devam edecek, bunlar da baba yönünden Medeni Kanunun 290. maddesine göre tahakkuk eden babalarına mirasçı olabileceklerdir". Görüldüğü üzere, Anayasa Mahkemesi, evlilik dışı çocuğun baba tarafında mirasçılığı için babalık, davasında verilmiş mali sonuçlu bir hükmü de yeterli görmekte ve mirasçılık için şahsi sonuçlu babalığa hükmü öngören Medeni Kanunun 443. maddesinin ilgili hükmünü, Anayasaya aykırı görmektedir. Başka bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi'ne göre, Medeni Kanunun 290. maddesinde yazılı "hüküm" deyimi (tabii babalık ve şahsi babalık davalarında verilen iki nevi hükmü de) kapsamaktadır. Gerçekte de, MK.'da, nesebi gayri sahih çocukların sadece, şahsi sonuçlarıyla babalıklarına hükmedilen çocuklardan ibaret olduğuna dair bir hüküm bulunmamaktadır. Medeni Kanunun 8. Babının başlığı "Nesebi Sahih Olmayan Çocuklar"dır. Bu başlık altında, evlilik dışında doğan çocukların tanınması, sadece mali sonuçlar doğuracak şekilde babalığa hükmedilmesi ve hem mali hem de şahsi sonuçlar doğuracak şekilde babalığa hükmedilmesi konuları düzenlenmiştir. 290. maddenin başlığı da "sahih olmayan nesep"dir. Bu maddede "Nesebi sahih olmayan çocuğun anası, doğuran kadındır. Babası, tanıma veya bir hükümle tahakkuk eder" denilmiştir. Buradaki "Bir hükümle tahakkuk eder" sözünün, mutlaka 310. maddedeki "Babalığa hüküm" olacağına dair kanunda bir kayıt ve işaret yoktur. 310. maddedeki koşulların bulunması, mali sonuçlar yanında, çocukla babası ve babasının ailesi arasında bir takım hak ve görevlerin doğumu için gereklidir. Bunun dışında, her iki davanın da adı "Babalık Davası"dır. Her iki davanın sonucunda çocuğun babasının kim olduğuna karar verilmektedir. .Böylece, çocukla babası arasında gayri sahih nesep ilişkisi bulunduğu saptanmış olmaktadır. Bir çocuğun bir erkeğe kan bağı ile bağlı olduğu babalık davasında tespit edilmişse kan hısımlığının varlığını kabul etmemek mümkün değildir. Baba olduğu tespit edildikten sonra verilen hükmün mali sonuçlu veya şahsi sonuçlu olması hısımlığın varlığının hukuken tespit edildiği olgusunu etkilemeyeceği açıktır. Bu nedenle Medeni Kanun hükümlerine göre, "Nesebi Sahih olmayan çocuk" denildiği zaman, evlilik dışında doğmuş ve babaları tarafından tanınmış veya babalık davası sonunda mali veya şahsi sonuçlarıyla babalıklarına karar verilmiş olan çocukları anlamakta kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Şu durum karşısında; öncelikle mali sonuçlu babalık davası sonucunda verilen bir hükümle, babası tespit edilen çocukla, babası arasında (Nesebi sahih olmayan hısımlık ilişkisinin) kurulmuş olacağı Kurulumuzca kabul edilmiştir.

Öte yandan; 3678 sayılı Kanunla değiştirilen Medeni Kanunun 443. maddesi; (Nesebi sahih olmayan hısımların, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haiz olduğunu) çok açık belirlemiştir. Dahası, kanunun kabul gerekçesinde de (Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı gözetilerek yeniden düzenlenmiştir) denilmek suretiyle, bu hukuki olgu doğrulanmaktadır. Kanunun yorumu, kanun metninin anlamıdır ve ruhudur. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna, gai (amaçsal) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorumu denilir. Bir kanun hükmünün, kanuna konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması, hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören Medeni Kanunun 1. maddesine uygun düşmez. O nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının gerekçesi ve kanun koyucunun bu gerekçeye uygun değişiklik yapma iradesi karşısında, Medeni Kanunun 443. maddenin evvelce olduğu gibi, evlilik dışında doğan çocuklar arasında, mirasçılık yönünden, farklı bir uygulamaya yol açacak şekilde yorumlanması mümkün görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 3678 sayılı Kanunla değişik Medeni Kanunun 443. maddesinde yer alan "Nesebi sahih olmayan hısımlar" deyiminin kapsamına tabii babalığına hükmedilen çocukların da girdiği anlaşıldığından, içtihatların Hukuk Genel Kurulu Kararı doğrultusunda, birleştirilmesi kabul edilmiştir.

Sonuç : Tabii babalığına hükmolunan çocuğun, Medeni Kanunun 3678 sayılı Kanunla değişik 443. maddesi uyarınca, gayri sahih nesepli olarak babasına mirasçı olacağına, 22.2.1997 gününde ve üçüncü toplantıda oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İçtihadı Birleştirme Kararımızın konusu özetle;

Tabii babalığına (mali sonuçlu babalık) karar alınan çocukların, babaları yönünden gayrı sahih nesepli olup olmadıkları ve babalarına mirasçı olup olmayacakları noktasında toplanmaktadır.

İçtihat Aykırılıkları;

Dairemizin hiç değişmeyen, yürürlükteki Medeni Yasa hükümlerine uygun görüşü "Tabii babalık hükmü, nesep bağı kurmaz ve miracılık için yeterli değildir.

Yüksek Hukuk Genel Kurulu'nun mirasçı olabilmek için, mali sonuçlu babalık hükmünü bunu yeterli gören 29.6.1994 tarih, 244-465 sayılı kararına rağmen Dairemiz, 21.4.1995 tarih. 3184-4932 sayılı kararı ile yerleşmiş görüşünde ısrar etmiş, bunun sonucu olarak Yüksek Hukuk Genel Kurulu ile Dairemiz arasında, "Baba ile tabii bağı tespit edilen yani mali sonuçlu babalık hükmü oluşan çocuğun nesepsiz mi, yoksa sahih olmayan nesepli mi olduğu, çocuğun mirasçı olup olmayacağı konusunda açık bir içtihat uyuşmazlığı ortaya çıkmıştır.

Dairemiz; baba ile arasında tabii bağı hükmen tespit edilen çocuğun, baba yönünden nesepsiz olduğunu, bu nedenle babaya mirasçı olamayacağını vurgulamaktadır.

Yüce Genel Kurul ise; bu çocuğun gayri sahih nesepli olduğunu, Anayasa Mahkemesi'nin, Medeni Kanunun 443. maddesini iptal ettiğini ve bunun sonucu olarak da babaya sahih nesepli çocuklar gibi mirasçı olacağını kabul etmektedir.

KONUNUN AİLE HUKUKU İLE İLİŞKİSİ

Aile hukukunun görevi; toplumun içinde aile düzenini sağlamak, aileyi her bakımdan kuvvetlendirerek toplumun temelini sağlam tutmaktır.

Yeni Türk aile hukukunun en önemli karakteri ise; medeni nikah zorunluluğu, evlenmenin, ancak evlendirme memuru önünde yapılması ve tek kadınla (monogamik) ve tek koca ile (monoandrik) evlenme zorunluluğudur. Kısaca evlenme, hukuki bir birliktir. Hukukun öngördüğü şekil ve şartlara uygun yapılmalıdır.

Evlenmenin bir birliktelik olduğu kabul edilince, birliğin saadetini temin için eşler, şahsiyetlerini ve varlıklarını birbirlerine vakfetmek mecburiyetindedirler. Dünyanın bütün ileri memleketlerinde hakim olan bu sistem, bugünkü düşüncelerimize göre daha adil, daha ahlaki, aile huzur ve saadetini, çocukların daha iyi yetişmesini amaçlayan, bu suretle toplumun düzenini sağlayan bir sistemdir.

Böylece hukuki evlenme, serbest ve sorunlu birleşmelerden, nesebi sahih çocuklar ise nesebi sahih olmayan ve nesepsiz çocuklardan ayrılmış olur. Hukuki evlenmenin ve aile düzeninin korunması için Anayasamız 174. maddesinde; medeni nikah esası ve evlenme aktinin, evlendirme memuru önünde yapılacağına ilişkin Medeni Kanunun 110. maddesinin Anayasaya aykırılığın iddia edilemeyeceği kuralını koymuştur. Anayasa, "Aile Türk toplumunun temelidir." demektedir. Dar manada aile ise, bir erkekle bir kadının evlenmesinden ve bu evlilikten meydana gelen çocuklardan veya istisnai hallerde evlat edinilen çocuklardan oluşur.

Anayasanın 41. maddesi, böyle bir ailenin korunmasını emretmektedir.

Görüldüğü gibi Türk Anayasa ve Aile Hukukunun temel hedefi, meşru aileyi korumaktır. Bu ilke karşısında, Yargıtay içtihadi Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile varılan nokta, Anayasanın temel hükümlerine yine yürürlükte bulunan Medeni Yasa hükümlerine ve asıl amaçlanan modern düzenli aile sistemine aykırıdır. .

KONUNUN MİRAS HUKUKU VE NESEP HUKUKU İLE İLİŞKİSİ

Türk Medeni Kanununun miras hukukunda kabul ettiği sisteme göre, zümre mirasçılığı kural olarak hısımlık bağına dayanmaktadır.

Bir kimsenin kanından gelen kimsenin, onun mirasçısı olabilmesi için kan bağının varlığı yeterli olmayıp, bu bağın hukuken tanınmış olması da gerekmektedir.

Medeni Kanunun 3. kitabı miras hukukunu düzenlemektedir. Kanunun 13. babında kanunen mirasçı olanlar tek tek sayılmıştır.

Öncelikle; (A) harfi ile hısımların ve bunlardan kan hısımlarının mirasçı olabileceği belirlenmiş, bu guruba girenler hısımlık (nesep) denen hukuk ve kan bağı ile murise bağlı olan Medeni Kanunun 439. maddesinde füruu; 440. maddesinde baba-ana; 441. maddesinde büyük baba-büyük ana; 443. maddesinde sahih olmayan (gayri sahih) neseple bağlı olanlar düzenlenmiştir.

(B) harfi ile gösterilen Medeni Kanunun 444. maddesinde, sağ kalan eş,

(C) harfi ile yapay nesep bağı (evlatlığa alınan çocuk) un mirasçılığı Medeni Kanunun 447. maddesinde,

(D) harfi ile de Medeni Kanunun 448. maddesinde Hazinenin mirasçılığı yer almıştır.

Mansup mirasçılar ise, Medeni Kanunun 463. maddesinde düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeden açıkça anlaşıldığı gibi, kanunumuzun sistemi içinde sahih olmayan nesep bağı ile murise bağlı olanlar fürudan ayrı ve özel bir gurup olarak düşünülmüş mirasçılıkları, bu sistemle ele alınmıştır.

O halde, miras hukuku bakımından bu düzenlemede yer almayan murise sadece kan bağı ile bağlı olan çocukları, füru olarak kabul ve mütalaa etmek doğru olmaz. Eğer sadece kan bağı (tabii babalık) yeterli görülseydi bu guruptaki çocukların miras haklarının da Medeni Kanunun 439. maddesinde düzenlenmesi gerekirdi. Medeni Kanunun 443. maddesinde de nesepsizlerin miras hakkı düzenlenmemiştir.

Miras hakkı, tabii bir hak olmayıp kanunlarla tanınan haklardandır. Bu nedenle tabii babalığına hükmolunanlar nesepsiz olup, kanunla bunlara miras hakkı tanınmadığından babalarına mirasçı olamazlar.

KONUNUN NESEP HUKUKU İLE İLİŞKİSİ

Kanunumuzun başka bir bölümü ikinci kitabın ikinci kısmı, yine hısımlık başlığını taşımaktadır.

O halde, Medeni Kanunun 439 ve devamı maddelerinde kendilerine miras hakkı tanınanları tayin ve tespit etmek için, Medeni Kanunun 241 ve devamı maddelerinde tarif edilip somutlaştırılan nesep hükümlerinden hareket etmek zarureti açıkça ortadadır.

Medeni Kanunumuzun 7. babında birinci fasılda, 241, 247, 249, 253, 257. maddelerde nesebi sahih olanlar, Medeni Kanunun 259, 260, 261. maddelerinde sahih neseple ilgili umumi hükümler,

Medeni kanunumuzun 290, 291, 310, 311, 312, 313, 314. maddelerinde Nesebi sahih olamayanlar ve bununla ilgili umumi hükümler,

Medeni Kanunun 304, 305, 306, 307. maddelerinde ise, nesepsizler ve bununla ilgili umumi hükümler düzenlenmiştir.

Bu düzenlemeye göre de; hısımlık ilişkisinin kurulması bir takım hukuki kurallara bağlanmış, baba ile sadece kan bağı tespit edilenler yani tabii babalığına hükmolunanlar, bu kurallara göre de hısım olmadıklarından mirasçı kabul edilmemişlerdir.

Bunun için nesep ; sahih nesep, sahih olmayan nesep, nesepsiz denince öğretide ve yasalarda ne anlaşıldığını kısaca arzetmek istiyorum.

Nesep: Birbirleriyle kan ve kanunun öngördüğü hukuki bağ bulunan usul ve füruu arasındaki ilişkidir.

Kanunumuz baba yönünden nesep ilişkisinin belirlenmesi için çocukları önce evlilik içi ve evlilik dışı doğanlar diye ikiye ayırmaktadır

Evlilik içi doğanlar nesepli, evlilik dışı doğanlar nesepsiz olarak belirlenmektedir. Dağıtılan ek 3 numaralı krokide de görüldüğü gibi, Sahih Nesep (Düzgün soybağı), (Baştan sahih nesep) :

1- Evlilik içinde doğan veya anne rahmine düşen çocuğun durumudur (MK. md. 241'de düzenlenmiştir).

2- Nesebi düzeltilenler, bunu da iki gurupta incelemek olanaklıdır.

a) Evlilik dışında doğan çocukların nesebi, anne babalarının evlenmesiyle kendiliğinden sahih olur (MK. md. 247'de düzenlenmiştir).

b) Hakimin hükmü ile nesebi düzeltilenler; birbirleriyle evlenmeyi vaadedip de, birinin vefatı veya evlenme ehliyetini kaybı sebebiyle evlenemeyen ana babadan doğan çocukların nesebi, diğerinin talebi veya çocuğun müracaatı üzerine hakim tarafından tashih olunur. Ancak, çocuk reşit ise tashih talebi rızası alınmadıkça mesmu olmaz. Çocuğun vefatından sonra müracaat hakkı füruuna intikal eder (MK. md. 249).

Bu gurup çocuklar, Medeni Kanunun 252. maddesi gereğince sahih neseplilerin haklarından aynen yararlanırlar (Demek ki, evlilik içinde doğan çocuklar ile nesebi düzeltilen çocuklar sahih nesepliler gurubuna girmektedir).

3- Af Kanunları ile nesebi düzeltilenler.

4- Yapay nesep bağı olan evlat edinilenler (MK. md. 253-257), bu nesep bağı birbirlerinin sulbünden gelmeyen kişiler arasında evlat edinme sonucu meydana gelmektedir.

Bu nesep bağından doğan hısımlık, evvelce de değinildiği üzere kan bağına dayanmayıp yapay bir nitelik taşımaktadır.

Demek ki, evlilik içinde doğan çocuklar ile nesebi evlenme veya hakimin hükmü ile düzeltilen yine nesebi af kanunları ile düzeltilen çocuklar ve evlat edinilen çocuklar sahih nesepliler gurubunu oluşturmaktadır.

Sahih Olmayan Nesep (Düzgün olmayan Soybağı):

Nesebi sahih olmayanlar Medeni Kanunumuzun 290. maddesi ile başlayan 8. babında gösterilmiştir.

Medeni Kanunumuzun 290/2. maddesinde açıkça, "Nesebi sahih olmayan çocuğun babası tanıma veya bir hüküm ile tahakkuk eder" denilmek suretiyle sınırlı olarak belirlenmiştir.

Nesebi sahih olmayan çocuklar incelendiğinde:

1) Ananın evlilik dışı doğan çocuğunun annesi ile olan nesep bağı (MK. md. 290/1).

Buda kural olarak ana ile çocuk arasındaki sahih nesep bağına benzer sonuçları doğurmaktadır. ana ile çocuk arasındaki tabii ve fiili nesep ile hukuki nesep bağı arasında tam bir uyum vardır.

Buna karşılık baba ile çocuk arasındaki doğal nesep bağı arasında evlenme yasağı dışında ilke olarak her hangi bir sonuç meydana getirmektedir.

Ancak, tanıma veya kişisel sonuçlu babalığa hüküm haline belirli hukuki sonuçlar doğmaktadır.

Tanınanlar: Evlilik haricinde doğan çocuk, babası tarafından veya babasının vefatı veya temyiz .kudretinden daimi mahrumiyeti halinde, babasının babası tarafından tanınabilir.

Tanıma, resmi senet veya ölüme bağlı tasarrufla olur. Keyfiyet tanınan kimsenin kayıtlı bulunduğu mahallin nüfus memuruna bildirilir (MK. md. 291).

Birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veya evli kadınların zinasından doğan çocuk tanınamaz (MK. md. 292).

Babalık davası: Babalık hükmünün ne olduğu, ne gibi şartların gerçekleşmesi halinde oluşturulabileceği Medeni Kanunun 295 ila 314. maddelerinde düzenlenmiştir.

Medeni Kanunun 297. maddesinde, önemle vurguluyorum, davanın mevzusu açıklanmıştır. Açıklamanın babalık hükmünün mevzusu ile ilgisi yoktur. Dava ana ve çocuk lehine babanın ödemede bulunmasına dair olabileceği gibi kanunun tayin ettiği hususlarda bu taleple birlikte veya ayrıca babalığın ahvali şahsiyeye ait bütün neticeleriyle hükmen tayinine dairde olabilir. O halde, babalık davası sonucu itibariyle iki türlü hükme bağlanır:

a) Tüm sonuçlarıyla babalığı hükme bağlananlar;

Evlilik haricinde doğan çocuğun anası babanın hükmen tayini için dava ikame edebilir, çocuklar da bu hakkı haizdir.

Dava baba veya mirasçıları aleyhine ikame olunur (MK. md. 295).

Davalı anaya evlenme vaadettiği veya cinsi münasebetin bir cürüm veya nüfusu suistimal teşkil eylediği takdirde; Müddeinin talebi üzerine hakim onun babalığına hükmeder (MK. md. 310-312).

Bu tip bir babalık davası sonucu verilen babalık hükmü ile çocuk ile babası arasında hukuki bir nesep bağı kurulur ve çocuk babasının evlilik dışı çocuğu statüsünü iktisap eder.

Bu dava, yenilik doğuran bir davadır.

Bunun sonucu olarak çocuk, babasının nüfus kütüğüne evladı olarak kaydedilir. Çocuk küçük ise, hakim velayet hakkını evlilik dışı babasına verebilir.

Çocuk, babasının soyadını taşır. Onun vatandaşlık hakkını iktisap eder. Koşulları oluşmuşsa çocuk babasına, baba çocuğa mirasçı olur, birbirlerine karşı nafaka ve yardım nafakası yükümlülükleri doğar.

b) Mali sonuçlu (tabii) babalığı hükme bağlananlar (MK. md. 304, 305, 306);

Babası, evlilik dışı çocuğu tanımazsa ve Medeni Kanunun 310/1. maddesinde yazılı özel şartlardan "Evlenme vaadi, cinsel ilişkinin bir cürüm veya nüfuz suistimali teşkil etmesi" koşullarından hiç biri olmasa bile, her zaman açılabilecek olan ikinci tip babalık davası ise, tabii babalık davası ve buna dayalı olarak nafaka ve tazminata ilişkin sonuçlar doğurmakla, mali sonuçlu babalık davasıdır.

Bu davanın kanıtlanması halinde hakim, ana ve babanın içtimai (sosyal) vaziyetlerine göre çocuğa bir nafaka bağlar (MK. md. 306/1).

Bu nafaka, iştirak nafakası mahiyetindedir. Yani, ana da mali gücüne göre çocuğun bakım masraflarına katılmak zorundadır (MK. md. 306/2).

Nafaka, 18 yaşını bitirinceye kadar ve hakimin tayin edeceği zamanlarda peşin olarak verilir. Madde hükmüne göre, 18 yaşından sonra nafaka yükümlülüğü kalmaz (MK. md. 306/3).

Yine içtimai vaziyete göre, kafi derecede şahsi geliri olduğu gün çocuğun nafakası kesilebilir (MK. md. 307/2).

Örneğin; çocuk, çalışarak gelir elde ediyorsa veya miras isabet etmiş, yapılan bir bağış bir piyango isabeti sonucu zengin olma gibi durumlarda masraflarını karşılayacak hale gelmişse, nafaka kesilir.

Mahkemece tabii babalığı tespit edilen erkek ile evlilik dışı, çocuk arasında hukuki nesep bağı kurulmaz. Çocuk, hukuken o erkeğin çocuğu durumuna gelemez ve hukuk açısından yine babasız kalmakta devam eder.

Hukuken evlatlık ilişkisi doğmaz.

Çocuk, dava kazanılsa dahi babanın nüfus kütüğüne kaydolamaz, tabii babasının soyadını taşıyamaz, vatandaşlık hakkını kazanamaz.

Baba, çocuktan yardım nafakası isteyemez (MK. md. 315), baba çocuğun mirasçısı olamaz. Çocuk babasına karşı nesepsizdir. Çocuk da babasının mirasçısı olamaz.

4- Babaları yönünden, diğer bir nesepsiz çocuk gurubu da;

Kimin sulbünden geldiği belli olmayan, hiçbir erekeye karşı hak dermeyan edemeyen çocuklardır.

Bu çocuklar da, az önce açıklandığı gibi, anneleri yönünden her hangi bir beyana ve hükme hacet bulunmadan doğumla birlikte sahih olmayan neseplidirler.

Ana açısından sahih nesepli ile nesebi sahih olmayan çocuklar arasında, velayet hakkının verilişi, çocuk mallarından istifade gibi bazı konular dışında farklı hükümler uygulanamaz, çocuk, annenin aile ismini, vatandaşlığını alır. Annenin mirasından sahih nesepli çocuklar gibi yararlanır.

Ananın, eğitim, gözetim görevleri yönünden borçları farksızdır. Çocuk, anasına olduğu kadar, ananın hısımlarına karşı da aynı nesep bağı ile hısımlık kazanmış durumdadır.

Görüldüğü gibi, Medeni Yasamızın düzenlemelerine ve öğretide baskın görüşe göre, sadece mali sonuçlu babalık hükmü ve babalığın tespiti sahih olmayan nesep bağını kurmamakta, Medeni Kanunun 310. maddesindeki koşullar ve unsurların oluşması halinde ise gayri sahih nesep bağı kurulmaktadır.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI VE GEREKÇELERİ

11.9.1987 tarih, 1/18 sayılı Anayasa Mahkemesi iptal kararı; sadece Medeni Kanunun değişiklikten önceki 443. maddesinin "Nesebi sahih olmayan hısımlar ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkına haizdir. Bunların baba cihetinden mirasçı olabilmeleri, babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm südur etmiş bulunmasına mütevakkıftır.

Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babanın nesebi sahih füruları ile içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alır.

Şeklindeki metninden, "Bunların (nesebi sahih hısımların) baba cihetinde mirasçı olabilmeleri babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm südur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" cümleleri ile "Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu babanın nesebi sahih füruları ile içtima ederse nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alır" biçimindeki ikinci fıkrayı iptal etmiştir.

Yüksek Mahkemeye, bu iptal itirazını getiren Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesi'nin itiraz gerekçesinden,,o davada, dava konusu olan çocukların statüsü açık bir şekilde ortaya çıkmamakta, ancak, çocukların nüfus sicilinde anne hanesinde baba adları Ahmet olarak yazılı oldukları anlaşılmaktadır.

Mahkeme, çocukların birinin nesebinin af kanunu ile düzeltilmesine rağmen tanındığını ifade etmiş, diğerlerinin baba yönünden de nesebi gayri sahih olduklarını açıklayarak kavram kargaşası meydana getirmiştir.

Zira, çocukların nesepleri gayri sahih olsa idi, baba hanelerine kaydedilmeleri gerekirdi.

Yüksek Mahkeme, evlilik dışı çocuğun babası belli ise, yalnızca mali sonuç doğuran babalığa hükmolunması halinde çocukla babası arasında tabii babalık bağı doğmuş olur. Böyle bir durumda, çocuk ile babası arasında hukuksal yönden bir hısımlık ilişkisi meydana gelmez, biçiminde Medeni Kanunun bizce de savunulan esas kuralını koyduktan sonra kanunun neseple ilgili hükümlerini iptal etmeden söz konusu 443. maddenin 1. fıkrasında yer alan "bunların baba (yönünden) cihetinden mirasçı olabilmeleri babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm südur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" cümlesi ile "Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babanın nesebi sahih füruları ile içtima ederse nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alır" biçimindeki 2. fıkrayı iptal etmiştir.

İptal gerekçesi; "Anaları bakımından tam miras payı alan bu kişilerin babaları yönünden sahih nesepli çocuklarla birleşmesi halinde mirastan yarım pay almalarını kabul etmek mümkün değildir.

Evlilik dışında doğmuş çocuklardan babalığına hükmedilmiş olanlarla, yalnızca tabii babalık bağı mahkemece tespit edilmiş olan çocuklar arasında ikinci gruptakiler aleyhine bir sınırlama getirilmesinde, kamu yararı amacı güdüldüğünü söylemek mümkün değildir. Babasının kimliği kesin olarak belirlenmiş olan evlilik dışı çocukla, babalığına bütün neticeleri ile hükmedilmiş evlilik dışı çocuk arasında bir ayrım yapılması ve bunların tümünün birlikte mirasçı olduklarında nesebi sahih olan çocuğa göre mirastan hiç pay almamalarını veya yarım pay almalarını öngören Medeni Kanunun 443. maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile aynı maddenin 2. fıkrası Anayasaya açıkça aykırılık oluşturmaktadır" biçimindedir.

ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARININ NİTELİĞİ

Anayasa Mahkemesi'nin kararları, Anayasanın 153/1. maddesi gereğince kesindir. Bu kesinlik , hem şekli anlamda hem de maddi anlamda aynı sonuçları doğurur.

Anayasaya uygunluk denetimi sonunda dava konusu normun Anayasaya uygunluğunun saptanması, Anayasaya aykırılık iddiasının iptal yada, itiraz davasının reddi halinde söz konusu norm yürürlükte kalacak yürütme ve yargı organları tarafından uygulamaya devam edilecektir. Normun, anayasaya aykırılığın saptanması halinde ise, iptaline karar verilerek iptal kararının gerekçeleriyle birlikte Resmi Gazetede yayımlanmasıyla (iptal kararının yürürlüğe gireceği tarihle ilgili ayrı bir süre karar altına alınmamışsa) söz konusu norm yürürlükten kalkacaktır. Yürütme ve yargı organları bu norm yerine, yeni norm konuluncaya dek, bu norma dayalı uygulama yapamayacaktır ve karar veremeyeceklerdir.

Ancak, yasama organınca yeni norm düzenlendiğinde, mahkemeler de bu yeni norma uygun karar vermeye devam edeceklerdir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının etkisi sınırlıdır. Sadece iptal edilen normun madde ve fıkralarına münhasırdır.

Anayasanın 153/2. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53/3. maddesi hükümleri;

"Anayasa Mahkemesi, bir yasa kuralını iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez" kuralını koymuştur.

Anayasaya uygunluk denetiminin esas bakımından yapılması ve Anayasa aykırılıkların saptanması sırasında normun oluşturulmasındaki sebep ve nedenlerdeki takdir yetkisi Yasama Meclisine aittir.

Bu denetim sonunda Anayasa Mahkemesi'nce ayrıca yerindelik denetimi yapılamaz.

Anayasamızın 153/son madde ve fıkrası gereğince, Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede yayımlanınca; Yasama, Yürütme ve Yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar ise de; yukarda açıklandığı üzere aynı maddenin 2. fıkrası gereğince; Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

Yüksek Danıştay Sekizinci Dairesinin 1986/402-1988/192 sayılı kararlarında da ifade edildiği gibi, bu kural yalnızca Anayasa Mahkemesi'ne hitap etmemektedir.

Yüksek Yargıtay'da bu konuda, bağımsız yorum hak ve yetkisine sahiptir.

Bu bakımdan Anayasa Mahkemesi'nin "Nesepsiz çocukların da baba yönünden miras hakkına sahip olmaları gerektiği" doğrultusundaki gerekçeleri, sürekli uygulanması zorunlu bir kural olarak kabul edilemez.

Kararların bağlayıcı olan kısmı, sadece hüküm fıkralarıdır. Gerekçeler hiç bir zaman bağlayıcı olamaz.

Aksi düşünce, Anayasamızın açıklanan 153/2. maddesinin ihlaline yol açar (Bkn. Sayın Prof. Orhan Aldıkaçtı, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası; Y. Aliefendioğlu, Anayasa Yargısı, 1988, S. 101; M. Kıratlı, Anayasa Yargısında Somut Norm Denetimi, A.Ü.S.B. Fakültesi Yayını, 1966; Ünal Arak, Anayasa Yargısı, 1984 sa. 57).

O halde problemi, Anayasa Mahkemesi'nin bağlayıcı olmayan iptal gerekçeleriyle değil, iptal kararından sonra ayakta kalan ve olay tarihinde de yürürlükte olan Medeni Kanunun hükümleri ile çözmek gerekir.

Anayasamızın "Herkes; dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşittir.

Hiç bir kimseye, aileye ve sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare mahkemeleri bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar" şeklindeki 10. maddesi;

"Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz, şeklindeki 35. maddesi de, bu düşüncemizin yasallığını pekiştirmektedir.

Medeni Kanunumuzun halen yürürlükte bulunan 304, 305 ve 306. maddelerinde düzenlenen mali sonuçlu "tabii" babalık hükmü, baba ile mirasçılık bağı kurulması için yeterli olmadığı gibi nesep bağı kurulması içinde yeterli değildir.

Bu nedenle, tabii babalığına hükmolunanlar nesepsiz olup, babaya mirasçı olmayacakları gibi, miras hakkı da tabii bir hak olmayıp kanunlarla tanınan haklardan olduğundan, Anayasamızın 153/2. maddesi karşısında;

Miras hakkını düzenleyen kanun hükümlerinin bir bölümünün iptali halinde, iptal kararını düzenlemesiz kalan kişi ve gruplara yaymak ve böylece yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde tabii babalık bağı hükmen belirlenenleri mirasçı kabul etmek mümkün değildir.

Görülüyor ki, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçe bölümünde yer alan ve "tabiii babalığına mahkemece hükmedilmiş çocuklarla" "kişisel sonuçlu babalık hükmü elde etmiş çocuklar arasında kanuni mirasçılık açısından mevcut eşitsizliği Anayasaya aykırı sayan düşüncelerin bağlayıcı bir yönü yoktur.

Zira, bu iptal kararından sonrada Medeni Kanunumuzun babalık davasını iki tür olarak düzenlemesi ve sadece kişisel sonuçlu babalık hükmü elde edenlerin babalarına nesep bağı ile bağlanmasını kabul etmesi, 3678 sayılı yasa ile de; "murisle tabii babalık ilişkileri mahkemece hüküm altına alınanlar nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir" şeklinde düzenleme yapmaması ve özellikle Medeni Kanunun 310/1. maddesi hükmüne dokunmayarak yalnız muris ile hukuki bir hısımlık ilişkisine girmiş, kişilere kanuni miras hakkı tanımak istediğini, tabii babalık hükümlerini ise bu konuda yeterli' saymadığını açıkça ortaya koymuş bulunmaktadır.

Konunun en ilginç yanı, Anayasa Mahkemesi de daha sonra 28.2.1991 tarih, 1990/15 esas,1991/5 karar sayılı Medeni Kanunun 292. maddesinin "erkek ve ...." sözcükleri ile sınırlı olarak iptaline ilişkin kararın gerekçesinde, Dairemiz görüşüne uygun tabii babalık hükmünün nesep bağı oluşturmayacağını, evlilik dışı çocuğun babasına gayri sahih nesep bağı ile bağlanabilmesi için, babası tarafından tanınması yada tüm sonuçları ile babalığa hükmedilememesi gerektiğini kabul etmiş ve 7.12.1993 tarih, 1993/37 esas, 1993/56 karar sayılı ilamı ile de Medeni Kanunun 310/1. maddesinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemini reddetmiştir. Böylece Yüksek Mahkeme de, sadece muris ile hukuki bir hısımlık ilişkisine girmiş kişilere kanuni miras hakkı tanıma istediğini sonraki tarihli bu kararları ile hüküm altına almıştır. Kaldı ki; Anayasa Mahkemesi; davacının istemi ile bağlı, gerekçesi ile bağlı değildir. Eğer iptali istenen hükümler başka maddelerin yada yasanın tümünün uygulanmaması sonucunu doğuruyorsa, Anayasa Mahkemesi o hükümlerin, yada tümünün iptaline karar verebilirdi.

O halde, Medeni Kanunun 310/1. maddesi; gerek iptalle ilgili ilk inceleme sırasında ve gerekse daha sonra açılan iptal davası sonunda iptal edilmediğine göre, yürürlüğünü sürdürmektedir.

Medeni Kanunun 443. maddesi ile ilgili yeni bir iptal kararı da bulunmadığına göre, sahih ve gayri sahih nesepli olmayan çocuklar, yani nesepsizler, muris ile sade ve tabii babalık bağı kurulan çocuklar, babalarına mirasçı olamazlar.

Tüm bunlara rağmen, tabii babalık hükmü elde etmiş çocuklara kanuni mirasçı sıfatını bahşetmek çelişkili sonuçların ortaya çıkmasına neden olur.

Gerçekten bu durumdaki çocuk, yine yürürlükte olan Nüfus Kanunumuza göre hiç bir şekilde nüfusuna kaydını yaptıramadığı bir kimseye; yine Medeni Kanunumuzun velayete ilişkin 262-313 ve devamı maddeleri gereğince hakim tarafından velayeti altına sokulmadığı bir kimseye; yine 2525 sayılı Soyadı Kanununun 4. maddesinin 2. fıkrasına uygun "çocuk babasının seçtiği veya seçeceği soyadını alır" hükmü gereğince soyadını taşıyamadığı, yine 403 sayılı Vatandaşlık Kanununun 2. maddesine uygun yabancı anadan doğan çocuğun;

a) Nesep tashihi,

b) Babalığının hükümle tahakkuk etmesi,

c) Tanıma yollarından biriyle bir Türk Vatandaşına nesep bağı ile bağlanırsa, doğumundan başlayarak Türk Vatandaşı olur hükmü ile vatandaşlık hakkını elde edemediği bir kimseye, nasıl mirasçı olabilecektir?

Bir çocuk; ya bir erkeğin hukuken evladı ve kanuni mirasçısıdır, yada hukuken evladı değilse, kanuni mirasçısı da olamaz. Çocuğun sadece miras hakkı açısından evlat sayıldığını ileri sürmek de, bir kimsenin bazı yönlerden evlat sayılırken, başka yönlerden evlat sayılmaması gibi bizi anlamsız sonuçlara götürür.

Medeni Kanunun 443. maddesinde nesep değil, sadece gayri sahih neseplilerin miras hakları düzenlenmiştir.

Nesebi düzenleyen hükümler ise, Medeni Kanunun 290 ve devamı maddelerinde yeralmıştır.

Medeni Kanunun 8. babının (C) ile ayrılan bölümünde, babalık davası düzenlenmiştir. Bu bölümün alt başlıkları romen rakamları ile tasnif edilmiş, (V) numaralı alt başlık; hükmün neye taalluk edeceğini, davanın hangi hakları sağlayacağını belirtmiştir.

Bunlar, ana lehine maddi ve manevi tazminat ile çocuk lehine nafakadan ibarettir.

Medeni Kanun madde 312; Babaya nispeti babalık hükmü veya tanınmak suretiyle taayyün eden çocuk, babanın aile ismini taşır ve onun vatandaşlık hakkını iktisap eder. Babanın ve annesinin ailelerine karşı sahih olmayan nesep üzerine terettüp eden hak ve vazifelere dahi sahip olur. Babanın borçları ise, tıpkı nesebi sahih çocuğa karşı olan borçları gibidir. Mahkeme, velayeti baba veya anaya verebilir.

312. maddede babalık hükmü ile çocuğa tanınan haklar belirlenmiştir. Yalnızca ve yalnızca 310. madde uyarınca oluşan babalık hükmünün gayri sahih nesebe tereddüp eden haklar sağlayacağı bu kuralla hükme bağlanmıştır. Bu haklar arasında miras hakkının bulunduğu da kuşkusuzdur.

Bundan sonra gelen (VI) numaralı alt başlık, çok önemli ve dikkat çekicidir. 310. maddeye ait bu başlık, "Babalık Hükmü" biçiminde düzenlenmiştir. İşte bu nedenle babalık hükmü denildiği zaman, 310. madde unsurlarının oluştuğunu tespit eden bir hükmün akla gelmesi zorunludur.

Medeni Kanunun 304, 305 ve 306. maddeleri uyarınca oluşan ve yalnızca ödenti emrini taşıyan bir hükmü, babalık hükmü olarak vasıflandırmak hem Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388. maddesinde yer alan açıklık kuralına aykırı olarak hükmü genişletmek, hem de aynı Kanunun 237. maddesinde tarif edilen kesin hükmün konusunu değiştirmek olur.

Çünkü, bu maddelerde düzenlenen sorumluluk, nafaka ve ana için tazminatla sınırlıdır. Kaldı ki, Medeni Kanunun 307. maddesi gereğince çocuk yönünden hükmedilen nafaka, çocuğun şahsi geliri olup, reşit olduğu gün bitecek, çocuğun nafakası kesilecek, baba ile olan bu maddi bağ da kopacaktır (md. 307/2).

O halde, tabii babalığın ispat edilmiş olması, başlı başına bir nesep (hısımlık) bağının kurulması için ve dolayısıyla mirasçılık için yeterli değildir.

MEDENİ KANUNUN 443. MADDESİNİN YENİDEN DÜZENLENMESİ VE YAPILAN DEĞİŞİKLİK

Medeni Kanunun 443. maddesinin iki hükmünün, Anayasa Mahkemesi kararı ile iptali üzerine, Türkiye Büyük Millet Meclisi de Anayasanın 153. maddesinin 4. fıkrasındaki gereğe uyarak, 3678 sayılı Yasa ile Medeni Kanunun 443. maddesini yeniden düzenlenmiş ve bu Yasa, 23.11.1990 tarihinde, Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

Medeni Kanunun 443. maddesinin yeni metni şöyledir: "Madde 443: Nesebi sahih olmayan hısımlar, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkına haizdir."

Görüldüğü gibi, yasanın yeni metni de açıkça "hısımlık" deyimini kullanmış, üstelik bunu "nesebi sahih olmayan hısımlık biçiminde" ifade ederek düzenleme amacını ortaya koymuştur.

Yani, Medeni Kanunun 443. maddesinin yeni metnine göre, evlilik dışı bir çocuğun babasına mirasçı olabilmesi için, baba ile arasında bir hısımlık (nesep) bağının kurulmuş olması gerekmektedir.

Bu da, kişisel sonuçlu babalığa hüküm anlamına gelmektedir.

Yani, sadece tabii babalığa hüküm halinde hısımlık bağı kurulamayacağı, bu nedenle evlilik dışı çocuğun nesepsizlerin babaya mirasçı olmayacağı, Medeni Kanunun 443. maddesinin yeni metninde kabul edilmiştir.

Bu durumda yasa koyucu, sadece sahih nesepli çocuklarla gayri sahih nesepli çocuklar arasında ayrım yapılmaması gerektiği fikrini benimseyerek, yeni madde metninde bunların eşit şekilde mirasçı olmalarını düzenlemiştir.

Yasa koyucu yeni düzenlemede, tabii babalığına hükmedilmiş çocukların da nesepliler gibi mirasçı olacakları fikrini benimsemediği gibi, aksine evlilik dışı çocukların mirasçılığın babalarıyla hısımlık ilişkisinin kurulmasına bağlamıştır.

Nitekim, 3678 sayılı Yasanın genel gerekçesinde; "Bilindiği üzere 443. madde sahih olmayan nesepte miras hükümlerini ihtiva etmektedir. Bu maddedeki baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih fürularıyla içtima ederse, nesebi sahih bir çocuğa veya ferilerine isabet eden hissenin yarısını alırlar. Bunların baba tarafından mirasçı olabilmeleri babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm südur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" hükümleri, Anayasa Mahkemesi, 11.9.1987 gün ve 1987/1 esas, 1987/18 karar sayılı ilamı ile, "Miras yönünden nesebi sahih ve gayri sahih çocuklar için ayrım yapılmasını Anayasanın kanun önünde eşitliği sağlayan 10., mülkiyet hakkını düzenleyen 35. ve Ailenin korunmasını düzenleyen 41. maddelerine aykırı bularak, iptal etmiştir.

Bu nedenledir ki madde, nesebi sahih ve gayri sahih çocukların miras hakkında eşitlik sağlayacak şekilde yeniden düzenlenmiştir ifadesi yer almıştır.

(TBMM. Başkanlığı 3983 sayılı sunuş yazısı ekinde Bakanlar Kurulu Tasarısı ve gerekçesi):

Bu düzenlemede görüldüğü gibi, sadece sahih ve gayri sahih nesepli çocuklar arasındaki eşitsizliğin giderilmesi amacıyla düzenlemenin yapıldığı vurgulanmakta, nesepsiz çocuklardan hiç söz edilmemektedir.

Yasa koyucu, böylece nesepsiz çocuklara da miras hakkı tanımadığı gibi, onların mirasçılığını eski metin doğrultusunda babaları ile aralarında bir hısımlık bağının (sahih olmayan nesep) bulunması şartına bağlamıştır.

Yasa koyucu bu düzenlemeyi yaparken, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararında dile getirilen nesepsiz çocuklarla ilgili gerekçeyi, iptal konusu davada olayın özellikleri içinde değerlendirmiş ve olay dışına taşarak genelleştirmeyi uygun bulmamış eskiden beri hakim olan meşru aileyi ve bireylerini koruma ilkesi ile hareket ederek yeni düzenlemede de nesepsiz çocuklara miras hakkı tanımamıştır.

Medeni Kanunun iki çeşit babalığa hükümle ilgili sisteminin (MK. md. 304-306-310) ve bir takım hukuki sonuçların doğmasını nesep bağının kurulmasına bağlayan hükümlerinin (MK. 311-312) korunmuş olması da fikrimizi desteklemektedir.

Anayasa Mahkemesi'nin önceki iptal kararına karşın 3678 sayılı Yasa ile iptal kararının gerekçesine ters düşülerek nesepsiz çocuklara miras hakkı tanımayan düzenleme getirilmesi yine iptal kararına ve eşitlik ilkesine aykırılık oluşturacağı düşünülürse de, yürürlükteki bu yeni yasa hükmü Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmediği sürece uygulanması ve kendisine uyulması gereken bir nitelik taşır, tüm kişi, makam ve mahkemeleri bağlar, üstelik böyle bir kural Anayasanın 153. maddesinin 3. ve 4. fıkraları gereğince iptale kadar hukuken geçerli kalır.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları yeni bir kural ve sürekli bir uygulama getirmemekle birlikte, iptal kararındaki esas ve gerekçelerin o konuda yeni bir yasa çıkarılıncaya kadar resmi makamlarca gözönünde tutulması gerekirse de, bu konuda yeni bir yasa kuralı çıkarılmışsa, artık yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bu yasa kuralının uygulanması zorunludur (Anayasa md. 138, MK. md. 1).

3716 SAYILI AF YASASI

Yasa koyucu, nesepsiz çocukların mirasçı olamayacakları fikrini daha sonra 16.5.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3716 sayılı Af Yasasını çıkartarak da pekiştirmiştir.

Yasa koyucu, evlilik dışı çocukların nesepli yada nesepsiz olmalarına bakılmaksızın mirasçı olacakları fikrini benimsese idi, Af Kanunu çıkarıp, bu gibi çocuklara miras hakları kazandırma yoluna gitmezdi.

Bu yasanın ve ülkemizde sık sık çıkarılan ve karı koca gibi bir arada yaşayan kimselerden olma çocukların neseplerinin düzeltilmesine ve sahih nesepli olarak babaları hanesine kaydolmalarına imkan tanıyan Af Yasalarının asıl amacı, bu gibi evlilik dışı çocukların babaları ile aralarında hısımlık bağının kurulmasını dolayısıyla mirasçılık hakkının doğmasını sağlamaktır.

3716 sayılı Yasa ile de, 22.9.1981 tarihinde yürürlüğe giren 2526 sayılı Yasa ile 16.5.1991 tarihleri arasında vuku bulan evlilik dışı birleşmelerden doğan çocukların hısımlık bağının kurulması amaçlanmıştır.

SONUÇ: Özetleyecek olursak;

Sahih nesepli füru dışında kalan ve evlilik dışı ilişkiden doğan çocuklar babaları yönünden kural olarak nesepsizdirler.

Nesebi sahih olmayan çocuğun anası, onu doğuran kadındır. Babası, tanıma veya bir hükümle tahakkuk eder (MK. md. 290).

Türk Medeni Kanununun kabul ettiği sisteme göre, zümre mirasçılığı kural olarak hısımlık bağına dayanmaktadır.

Bu nedenle baba yönünden, kanından gelen kimsenin onun mirasçısı olabilmesi için kan bağı yeterli olmayıp, bu çocukların babaları tarafından usulüne uygun resmi senet veya ölüme bağlı tasarrufla tanındıkları (MK. md. 291) veya hakimin tüm sonuçları ile babalığa hükmetmiş olduğu hallerde baba ile çocuk arasında gayri sahih nesep bağı ve hısımlık doğar. Medeni Kanunda neseple ilgili hükümler de baba ile evlilik dışı çocuk arasında nesep bağının kurulmasını sağlayan bir başka yol ve hüküm öngörülmemiştir. Bu halde çocuğun, babası nüfus kütüğüne evladı olarak kaydı mümkün olur. Çocuk küçük ise hakim, velayet hakkını evlilik dışı babasına verebilir. Çocuk, babasının soyadını taşır, onun vatandaşlık hakkını iktisap eder.

Koşulları varsa; baba çocuktan, çocuk babadan, kardeşler birbirlerinden nafaka ve yardım nafakası isteyebilirler. Birbirlerine mirasçı olurlar.

Medeni Kanunun 310. maddesi koşullarının oluşmaması halinde, kurulan mali sonuçlu tabii babalık ise, hısımlık ve nesep bağı oluşturmaz. Bu gibi çocuklar nesepsiz olarak varlıklarını sürdürmekte devam ederler.

Çocukla baba arasında hısımlık ve hukuken evlatlık ilişkisi doğmaz. Çocuk, dava kazanılsa da baba nüfus kütüğüne kaydolamaz, babasının soyadını, vatandaşlık hakkını taşıyamaz. Çocuk babaya, baba çocuğa, kardeşler birbirine mirasçı olamazlar. Yardım nafakası talep edemezler.

Çocuk, sadece babadan mali durumu düzelinceye kadar nafaka talep edebilir (MK. md. 307/2).

Anayasa Mahkemesi'nin evlilik içi, evlilik dışı çocuk ayrımından hareketle, Medeni Kanunun mantıksal dizisine uygun düşmeyen hukuksal değerlendirmeler yapılamaz, zira az önce belirtildiği gibi yasa evlilik içi, evlilik dışı çocuk ayrımını değil hukuki soybağını esas almaktadır.

Medeni Kanunun 290. maddesinde sözü edilen hüküm terimi kişisel tüm sonuçlarıyla babalığa karar verilmesini amaçlamaktadır.

Anılan maddede bundan hemen önce kullanılan tanıma terimi de bunu göstermektedir.

Zira, tanıma işlemiyle eşdeğer kabul edilen babalık kararı; kişisel sonuçlu babalık davasında verilen olumlu karar olup, kesinlikle mali sonuçlu babalık olamaz. Yine Medeni Kanunun 290/2, 295, 297 ve 312, 443. maddeleri birlikte göz önüne alındığında, 290/2. maddede geçen hüküm terimi kişisel sonuçlu babalık hükmünden başkasını amaçlamamakta, sadece yasa içi yollama yapmaktadır. Onun içindir ki, bu maddenin mali sonuçlu babalık kararı ve gerekse basit bir tespit kararı ile ilgisi bulunmamaktadır.

Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nca benimsenen mali sonuçlu babalık kararı ve biyolojik babalığın, kan bağının, baba yönünden yasal mirasçılık için yeterli görülmesi, çocuğun baba ve onun hısımları ile, bunlarında tersine çocuğa yasal mirasçı olmaları sonucunu doğurur ki Medeni Kanunda böyle bir düzenleme yoktur. Büyük Genel Kurul Kararı bu nedenle de dayanaksız kalmaktadır.

İptalden önceki Medeni Kanunun 443. maddesi de buna uygunluk arzediyor. Sadece tanıma ve bütün sonuçlan ile babalığa hüküm halinde, yani, gayri sahih nesep bağının oluşumu halinde yasal mirasçılığı kabul ediyordu.

Medeni Yasada tabii babalığa karar alınan ve salt kan bağı ile babalıkları belirlenenlerin, babalarına mirasçı olacaklarına ilişkin ne yasa değişikliğinden önce, nede sonra hiç bir düzenleme yoktur.

Yine Büyük Genel Kurulun, evlilik dışı çocuğun nesepsiz değil, gayri sahih nesepli olduğunun kabulü aksine, gayri sahih nesep terimi gerek yasada ve gerekse Medeni Kanunun yürürlüğe girdiği 4 Ekim 1926 tarihinden bu yana uygulamalı hukukta ve gerekse Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki boşluk dönemi hariç aksi görüşü savunan tüm hukuk bilimciler dahil (Prof. Dr. Aydın Zevkliler, Köprülü, Kaneti, Kemal Oğuzman, Kocayusufpaşaoğlu vb. gibi), öğretide, evlilik dışı doğan bir çocuğun tabii babası ile başlangıçta hiçbir hukuki bağı yoktur. Hısımlık bağı da bulunmadığından, o çocuk baba yönünden nesepsizdir fikrinde ittifak vardır.

Aksi görüşü savunan hukuk bilimcilerinden çoğu da, Medeni Kanunun 443. maddesindeki değişiklikten sonra bu görüşe dönüş yapmışlardır (Bak. Prof. Dr. Kocayusufpaşaoğlu, Miras H., Ek Kitap, 1992, Sa. 12, 12.3.1993 Ta. Hukuki Mütalaa, Sayın Prof. Dr. Zevkliler, Hısımlık Kavramı, Sa. 315).

Arzedildiği gibi, gayri sahih nesep bağı ve hısımlık bağı sadece tanıma veya tüm sonuçlarıyla babalığa hüküm sonucu doğmakta ve yalnızca tabii babalığa karar alınanlar bu gruba girmemektedir.

Eğer girse idi, önceki metne göre de mirasçı olacak, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına gerek kalmayacak, ancak, yeni düzenleme olmasa idi sahih nesepli çocuğa nazaran yarı pay alacaktı.

Oysaki, tabii babalık kararı ile, sadece fizyolojik bir olgu ve kan bağı tespit edilmekte olup yasanın yürürlüğünden beri nesep bağı meydana gelmemekte, çocuk, dairemiz, hukuk uygulaması ve öğretiye uygun nesepsiz kalmaktadır.

Tabii babalıkta çocuk lehine doğan tek hak Medeni Kanunun 306. maddesine uygun nafaka talep edebilme hakkıdır ve bu hakta Medeni Kanunun 307. maddesi gereğince çocuğun yeter derecede geliri olduğu gün ortadan kaldırılacak, küçüğün reşit olması dahi beklenmeyecek, böylece baba ile olan maddi bağı da kopacaktır (MK. md. 307/2).

Bu nedenle, Medeni Kanunun 304, 305 ve 306. maddeleri uyarınca oluşan ve yalnızca ödenti emri taşıyan bir hükmü babalık hükmü olarak vasıflandırmak, hem Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 388. maddesinde yer alan açıklık kuralına aykırı olarak hükmü genişletmek, hem de aynı Kanunun 237. maddesinde tarif edilen kesin hüküm konusunu da değiştirmek olur ki, bu da yasaya aykırıdır.

Medeni Kanunun 291. maddesi, babaya tanıma hakkı vermiştir. Ancak, bu hak da sınırsız değildir.

Aynı Yasanın 293. maddesi, çocuğa ve onu doğuran kadına tanımayı red hakkını vermiştir.

Çocuk, ahlaksızlığı ile tanınan toplumun tüm tepkilerini üzerinde toplamış bir kimsenin sulbünden gelse bile, ona zararlı olacak, ömür boyu üzecek babanın tanımasına karşı çıkabilir.

İslam Hukukunda, tanımaya paralel nesep ikrarı müessesesi mevcuttur. Orada dahi, karşı tarafa itiraz hakkı tanınmıştır.

Yine Medeni Kanunun 292. maddesinde, fücur mahsulü, yani birbirleriyle evlenmeleri yasak olan kimselerin, örneğin; kardeşin kardeş ile babanın çocuğu ile ve bunun gibi birleşmelerden doğan çocukların tanınması yasaklanmıştır.

Mali sonuçlu babalığı hükme bağlanan ve nesepsiz kabul edilen bu olguda bir rolünün olmadığı, mirasçı olamamasının eşitlik ilkesine aykırı olduğu görüşü de dayanaksızdır. Mirasçılık, bir tabii hak değildir. Kanunla tanınır. Eşitlik, aynı kanuni statü içinde olanlar için söz konusu olur. Görüldüğü gibi, fücur mahsulü olanlar veya iffetsiz anadan doğanlar da mirasçı olamamaktadırlar. Diğer taraftan, çocuk babaya mirasçı oluyor, baba çocuğa mirasçı olamıyor. Babanın ilk eşi çok zengin, ondan üç çocuğu var. Evlilik devam ederken evlilik dışı ilişkiden bir çocuğu daha oluyor, sonra zengin olan ilk eşi ölüyor, mirasın 1/4'ü babaya kaldı, o da öldü, şimdi bu mirastan evlilik dışı çocuğu yararlandıracaksınız. Ama, asıl korunması gereken evlilik içi çocukların miras hakkı azalacak, haydi evlilik dışı çocuk da öldü, mirası terekenin özünde asıl hakkı olan bu kardeşlere kalmayacak, anne tarafının mirasçılarına geçecek. Hani, Anayasamızın 10. maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesi, hani 35. maddede düzenlenen miras hakkı, hani 41. maddede düzenlenen korunması gereken aile? Kime acıyacaksınız, kim horgörülmüş, zarara uğratılmış?

Bunun gibi, kadın evli ise yine babalık davası açılamaz. Çünkü, evlilik içinde doğan çocuk sahih neseplidir. Ancak, koca nesebi reddederse annenin gerçek baba aleyhine dava hakkı doğar.

Çocuk ana rahmine düştüğü zaman, kadın iffetsizliği ile biliniyorsa, Medeni Kanunun 302. maddesi gereğince babalığa hüküm verilemez. Hal böyle olunca kan bağı, belli olmakla beraber bu grup tabii babalarına mirasçı olamayacak mali sonuçlu babalıkta mirasçı olacaktır. Bu çelişki o zaman nasıl izah edilecektir?

Bu da gösteriyor ki, tabii babalık ve kanbağı hısımlık nesep bağı oluşturmaz. Kaldı ki, ahlaki düşüncelere dayanan bu haklı düzenleme ve yasaklamalara rağmen, kan bağı esas alınarak nesep bağı kurulmak istenmesi, kanuna ve kanunların ahlakiliği ilkesine de aykırıdır.

Medeni Kanunumuzun 439. maddesinde fürunun mirasçılığı, gayri sahih nesepte mirası düzenleyen Medeni Kanunun 443. maddesinde ayrı olarak kaleme alınmıştır.

Eğer, sadece kan bağı ve tabii babalık yeterli görülseydi, bu gibi çocukların miras haklarının da 439. maddede düzenlenmesi gerekirdi.

Medeni Kanunun 443. maddesinin yeni metni şöyledir: "Nesebi sahih olmayan hısımlar, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir".

Görüldüğü gibi, yasanın yeni metni de açıkça hısımlık değimini kullanmış, üstelik bunu, nesebi sahih olmayan hısımlık biçiminde ifade ederek düzenleme amacını ortaya koymuştur. Yine maddede nesep değil, sadece gayri sahih neseplilerin miras hakları düzenlenmiştir.

Bu maddede, nesepsizlere miras intikal edeceğine ilişkin gerek değişiklikten önce ve gerekse sonra herhangi bir hüküm öngörülmemiştir.

Kanun koyucunun 3678 sayılı iptal kararından sonra (23.11.1990 tarihinde) yürürlüğe giren Yasa ile yapılan bu maddedeki değişiklikle de, "murise tabii babalık ilişkileri mahkemece hüküm altına alınanların nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir" şeklinde düzenleme yapmaması, özellikle Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasaya aykırı olmadığı karara bağlanan Medeni Kanunun 310. maddesi hükümlerine dokunmayarak, yalnız murisle hukuki bir hısımlık ilişkisine girmiş kişilere Kanuni miras hakkı tanımak istediğini, tabii babalık hükümlerini ise bu konuda yeterli saymadığını açıkça ortaya koymuş, sadece sahih nesepli çocuk ile gayri sahih nesepli çocuk arasında ayrım yapılmaması fikrini benimseyerek bunların eşit şekilde mirasçı olmalarını düzenlemiştir.

Tabii babalığa hüküm alanların, gerek değişiklikten sonra hükmünü yitirmiş Anayasa Mahkemesi kararı gerekçe gösterilerek, gerekse yasadışı gerekçelerle buraya konulmak istenmesi, Anayasa ile teminat altına alınan kazanılmış hak ilkesine de aykırıdır.

Gerçekten bu durumdaki bir çocuk hiç bir şekilde nüfusa kaydını yaptırmadığı, soyadını taşıyamadığı hakim tarafından velayeti altına sokulmadığı bir kimseye nasıl mirasçı olacaktır?

Bir çocuk, bir erkeğin ya hukuken evladı ve kanuni mirasçısıdır. Yada hukuken evladı değilse, onun mirasçısı da olamaz. Çocuğun sadece mirasçı olması açısından evlat sayıldığını ileri sürmek, bir kimsenin bazı yönlerden evlat sayılırken, başka yönlerden örneğin, ceza hukuku açısından da evlat sayılmaması gibi bizi anlamsız sonuçlara götürür ki, bu da hukuk ilkeleri ile bağdaşmaz.

Öte yandan, sadece çocuğu mirasçı sayıp, babayı mirasçı saymamanın ve kardeşlerle mirasçılık ilişkisi kuramamanın da hukuki izahı ve mantığı yoktur. Bu yönüyle de tabii babalığa hüküm, mirasçılık için yeterli değildir.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından ve ayrıca 3678 sayılı Yasa ile Medeni Kanunun 443. maddesinde yapılan değişiklikten sonra, Anayasa Mahkemesi bu defa Medeni Kanunun 292. maddesi ile ilgili itirazı incelemiş, bu maddede evli erkeklerin zinasından doğan çocukların tanınamayacağına ilişkin "... erkek ve ..." sözcükleriyle sınırlı inceleme yaparak, sınırlama kararı uyarınca incelenen maddedeki "... erkek ve ..." sözcüklerini Anayasaya aykırı bularak, 28.2.1991 tarih, 15/5 sayılı kararla iptal etmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararlarındaki gerekçeler her hangi bir hükme dayanak oluşturmazsa da mahkeme, 28.2.1991 tarihli bu kararda da;

"Evlilik dışı doğan bir çocuğun tabii babası ile başlangıçta hiç bir hukuksal bağı yoktur. Yasal olarak çocuğun babası belli değildir.

Hukuki yönden çocukla onun doğumuna neden olan erkek arasında bir nesep ilişkisi kurulabilmesi için, sadece kan bağının bulunması yeterli değildir. Yasada aranan kimi koşulların oluşması gerekir.

Ana bakımından sahih olmayan nesep, doğum ile meydana gelir.

Baba bakımından sahih olmayan nesep ise, ancak evlilik dışı bir ilişkiden doğan çocuğun tanınması (MK. md. 291) yada kişisel sonuçlarıyla babalığa hükmedilmesiyle oluşur (MK. md. 295).

Hukukumuza göre, evlilik dışı çocuklar analarına karşı daima aynı hukuki konuma sahiptirler. Babaya karşı ise her zaman gayri sahih nesep bağı ile bağlı değildirler.

Evlilik dışı bir çocuğun, babasına gayri sahih nesep bağı ile bağlanabilmesi için, babası tarafından tanınması, yada tüm sonuçlarıyla babalığa hükmedilmesi gerekir" denilerek, Medeni Kanunumuzun gerçek sistemine dönülmüş ve Dairemiz kararında açıklanan gerekçelerle birleşmiştir.

Yasa koyucu, nesepsiz çocukların mirasçı olmayacakları fikrini, daha sonra 16.5.1991 tarihinde yürürlüğe giren 3716 sayılı Af Yasasını çıkararak da pekiştirmiştir.

Yasa koyucu, nesepsiz çocukların da mirasçı olacağını benimsese idi, Af Kanunu çıkarıp bu gibi çocuklara miras hakkı tanımak için nesep düzeltme yoluna gitmezdi.

En önemli olumsuz nedenlerden biri de, Medeni Kanunun 310. maddesinin Anayasaya aykırılığı nedeniyle açılan davanın, Anayasa Mahkemesi'nin 7.12.1993 tarih, esas 1993/37, karar 1993/56 sayılı ilamı ile reddedilmesidir.

Anayasanın 138. maddesi gereğince, hakimler görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.

Sorarım!... Bu durum karşısında hakim, Yasanın 310. maddesi yürürlükte iken nasıl bunu yok sayarak bir karar verebilir?

Anayasa Mahkemesi'nin esasen gerekçeleri bağlayıcı olmayan önceki iptal kararı yeni yasal düzenleme yürürlüğe girince işlevini yitirmiştir. Hatta bunun üzerine Hukuk Genel Kurulu gerekçesine uygun görüş bildiren bazı düşünürler (Sayın Prof. Kocayusufpaşaoğlu, Serozan, önceki fikirlerinden ayrılarak Medeni Yasaya ve yeni düzenlemesine uygun evlilik dışı çocukların babalarına mirasçı olabilmeleri için aralarında nesep bağı (hısımlık ilişkisi) kurulması gerektiği fikrine dönmüşlerdir (Bak. Prof. Dr. Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, Ek Kitap, 1992, Sa. 12 ve 12.3.1993 tarihli Hukuki Mütalaa).

O halde, Medeni Yasanın hukuksal nesep bağının nasıl kurulacağını belirleyen 296, 297/1, 310, 312. maddeleri ile ilgili düzenlemeleri yürürlükte olduğu sürece, mali sonuçlarıyla babalık, mirasçılık için yeterli değildir.

Bunun sonucu olarak, nesepsizler ve mali sonuçlu babalığına hükmolunanlar, Medeni Yasada başkaca düzenleme de bulunmadığından, babalarına mirasçı olamayacakları gibi, babaları da onlara mirasçı olamazlar.

Diğer taraftan;

Yargıtay Büyük Genel Kurulu'nun gerekçesine esas aldığı "Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nde, gerek Nesep Hukuku, gerekse Miras Hukuku yönünden özel ve bağlayıcı bir düzenleme bulunmamaktadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24.5.1995 tarih, 1995/4-367 esas, 1995/550 karar sayılı ilamında da açıkça belirtildiği gibi, bu sözleşmeler doğrudan doğruya konuyu düzenlememekte, üye ülkelere bu sözleşmeye uygun tavsiye niteliğinde gerekli düzenlemeyi yapma görevini yüklemektedir.

Gerçekten bu sözleşmede, konumuz ile ilgili "Evlilik dışı mali sonuçlu babalığına hüküm alınan çocukların nesep ve miras haklarını düzenleyen özel, bire bir çakışan, bağlayıcı normlar bulunmadığından, sözleşme hükümleri, özel nitelikteki Medeni Yasa hükümlerini ilga edemez ve onlara nazaran öncelikli uygulama zorunluluğu getirmezler.

Sözleşmede taraf Devletlere, ayrım gözetmeden tüm çocuklar yararına onların menfaatlerini temel alan yasal düzenlemeler yapılması görevi verildiğinden, mirasçılık yönünden evlilik içi çocuk yönünden evlilik içi çocuk, evlilik dışı mali sonuçlu .babalığına hüküm alınan çocuklarla ilgili karşılıklı miras hakkı düzenlemesi yapılmadan sonuca gitmek evlilik içi çocuklar aleyhine kardeşlerine mirasçı olamamaları nedeniyle olumsuz sonuçlar doğurur ki, bu da Anayasanın temel eşitlik ilkesine aykırıdır. Savunulamaz.

Zira, evlilik içi çocuklar; "biz de çocuğuz, maden Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları sözleşmesi bizim de haklarımızın korunmasını emrediyordu, bizim haklarımızı niçin korumadınız, en azından bizi niçin evlilik dışı tabii babalığına hüküm alınan kardeşimizle mirasçı yapmadınız" derse, ne cevap vereceğiz?

Onun içindir ki bu sözleşme, özel düzenleme olmadıkça yürürlükteki yasa maddelerini ortadan kaldıramaz. Devlete, en son Hukuk Genel Kurulu kararında vurgulandığı gibi tavsiye niteliğinde kararlar alma yükümlülüğünden ileri gidemez.

Yargıtay'ın en önemli görevlerinden biri, Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının 428. maddesinde düzenlendiği gibi kanunların doğru uygulanması denetimidir.

Yargıtay içtihadı Birleştirme kararları ise, belli bir olay için yeni bir hukuk kuralı koymak amacıyla değil, kanun boşlukları söz konusu olduğunda, bu boşlukları doldurmak veya kanunda hüküm bulunmayan hallerde uygulama birliği temin etmek veya kanun hükümlerinin değişik yorumlanabildiği hallerde yada kanun hükümlerinin yanlış anlaşıldığı durumlarda uygulama birliği sağlamak için yerilir.

Kanunda hüküm bulunan hallerde, hele hele bu hüküm çok açık ise, kanuna karşı içtihadı Birleştirme yoluna gidilemez.

Olayımızda, gerek Nesep Hukuku ve gerekse Miras Hukuku, hatta Medeni Kanunun 310. maddesi ile ilgili iptal isteminin reddi nedeniyle Anayasa Hukuku yönünden açık açık yasal hükümler vardır. Ve bu hükümler tüm Türkiye'de, Türkler'in kişi halleri ile ilgili olarak 2675 sayılı Yasanın 17 ve 22. maddeleri gereğince tüm Dünya Yargı Organlarında aynen uygulanmaktadır.

O halde, bu konuda İçtihadı Birleştirme kararı ile sonuca gidilemez.

Farklı çözüm benimsenmesi, İçtihadı Birleştirme kararları ile kanunların değiştirilebileceği, uygulamadan kaldırılabileceği, yeni hükümler konulabileceği sonucuna yol açar ki, bu son derece tehlikelidir. Yargının, Yasama Organı yerine geçmesidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi yönünden Anayasaya, hukuka, hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Kabul edilemez, savunulamaz.

Bu bağlamda çözüm; yasa koyucunun devreye girerek, beğenilemeyen, tatmin edici olmayan, eleştirilebilir günün koşullarına uygun olmadığı ileri sürülen yasa hükümlerini değiştirmesidir.

Bu yapılmadığı sürece, yorumlarla yada Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararıyla sorunun çözümü olanaksızdır.

Bu düşüncelerle değerli çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

KARŞI OY

GENEL AÇIKLAMA

İçtihadı Birleştirmenin konusu, "Mali sonuçlarıyla babalığına hükmolunan çocuğun, baba yönünden nesepsiz mi, yoksa gayri sahih nesepli mi sayılacağı ve bunun sonucu olarak, çocuğun babaya mirasçı olup olamayacağına" ilişkindir.

Medeni Kanunumuzun kabul ettiği sisteme göre, zümre mirasçılığı temelde hısımlık bağına dayanmaktadır. Mirasçılığın çocuk ile baba arasında hısımlık ilişkisi bulunmasına, dolayısıyla hukuki nesep bağının kurulmasına bağlı olduğu ilkesinde Yüksek Hukuk Genel Kurulu ve Yüksek İkinci Hukuk Dairesi içtihatları arasında aykırılık yoktur.

İçtihat aykırılığı, mali sonuçlu babalık hükmünün evlilik dışı çocuk ile baba arasında hukuki nesep bağı kurup kurmayacağı, başka bir anlatımla bu konumdaki çocuğun nesepsiz mi, yoksa gayri sahih nesepli mi, sayılacağından kaynaklanmaktadır.

Yüksek ikinci Hukuk Dairesi karalarında, mali sonuçlu babalık hükmünün evlilik dışı çocuğun nesepsizlik statüsünü değiştirmeyeceğini ve bunun sonucu olarak çocuğun babaya mirasçı olamayacağını kabul etmiştir.

Yüksek Hukuk Genel Kurulu ise, verasetin iptali davası nedeniyle direnme yolu ile önüne gelen bir olayda tam tersi bir görüşü benimseyerek mali sonuçlu babalık hükmü elde eden çocuğun artık nesepsiz sayılamayacağını ve gayri sahih nesepli olarak, nesebi sahih çocuklar gibi mirasçılık hakkını haiz olacağına karar vermiştir.

İşte bu nedenle, sorunun çözümlenebilmesi için, öncelikle mali sonuçlu babalık hükmü elde eden çocuğun nesep durumunu ve mali sonuçlu babalık davasının hukuki niteliğini incelemek gerekir.

Medeni Kanunumuzda evlilik dışında doğan çocukların ana ve babalarına karşı nesep durumları farklı şekilde düzenlenmiştir.

MK. 290/c. 1'e göre, nesebi sahih olmayan çocuğun anası, doğuran kadındır. Bu hükümle, çocuk ile anası arasında doğum anında (sahih olmayan) nesep bağının kurulduğu kabul edilmiştir.

Baba yönünden ise durum değişiktir.

Evlilik dışında doğan çocuk ile biyolojik babası arasında hukuki nesep bağı yoktur. Bu çocuklar, babalarının kim olduğu bilinse bile, hukuken nesepsiz ve babasız sayılırlar. Ancak, ana ile babanın çocuğun doğumundan sonra birbirleri ile evlenmeleri (MK. md. 247) veya nesebin yasal şartlara bağlı olarak hakim tarafından (MK. md. 249 vd.) ya da kısaca "Af Kanunu" olarak bilinen özel yasalardan birine göre idari yoldan düzeltilmesi halinde evlilik dışı çocuk ile tabii baba arasında sahih nesep kurulur.

Birde, MK. 290/c.2'de ifade edildiği gibi, "tanıma" veya "hüküm" ile evlilik dışı çocuk nesepsizlik statüsünden kurtularak tabii babasına "sahih olmayan" nesep bağı ile bağlanır. Konumuzla ilgili olan, kuşkusuz, gayri sahih nesep bağı kuran babalık hükmüdür.

Medeni Kanunumuzdaki düzenlemeye göre babalık davası iki çeşittir:

BİRİNCİSİ; MK.nun 310/1. maddesindeki koşulların gerçekleşmesine bağlı olan KİŞİSEL SONUÇLU BABALIK (TAM BABALIK) davasıdır.

Bu davada, davalının tabii baba olduğunun tespitine ilaveten;

- Babanın anaya evlenme vaadetmiş olması,

- Cinsel ilişkinin suç teşkil etmesi,

- Babanın ana üzerindeki nüfuzunu kötüye kullanması, hallerinden birinin mevcudiyeti gereklidir (MK. md. 310/1). Kişisel sonuçlarıyla babalığa hüküm verilmesi halinde;

- Çocuk ile baba arasında sahih olmayan nesep bağı kurulur (MK. md. 290).

- Çocuk babasının nüfusuna kaydedilir (MK. md. 312, Nüfus Kanunu md. 20/V).

- Çocuk küçük ise, hakim velayetini babasına verebilir (MK. md. 312).

- Çocuk babasının soyadını ve vatandaşlık hakkını kazanır (MK. md. 312, Nüfus Kanunu md. 20/V, Vatandaşlık Kanunu md. 2).

- Çocuk, babasının kanuni mirasçısı olur (MK. md. 443).

İKİNCİSİ; baba olduğu iddia edilen erkeğin parasal ödemede bulunmasına yönelik olan MALİ SONUÇLU BABALIK yani (TABİİ BABALIK) davasıdır. Bu davada, Medeni Kanunun 310/1. maddesinde öngörülen özel koşulların varlığı aranmaz; tabii baba olduğu sabit olan davalının anaya tazminat, çocuğa bakım nafakası ödemesine hükmolunmakla yetinilir.

Bu hüküm çocuk ile doğal baba arasında hukuki nesep (hısımlık) bağı kurmaz ve mirasçılık hakkı kazandırmaz.

İsviçre-Türk öğretisinde mali sonuçlu babalık hükmünün çocuk ile doğal baba arasında nesep (hısımlık) bağı kurmayacağı ve çocuğun babanın yasal mirasçısı olmayacağı hususunda görüş birliği vardır (Bkz. EGGER, Medeni Kanun Şerhi, Aile Hukuku, Türk Medeni Kanunu mad. 241-345. Çev. T. ÇAĞA, Ankara 1943, Art. 302, N. 17 s. 197; FEYZİOĞLU, N.F., Aile Hukuku, 3. Bası, İst. 1986, s. 544; TEKİNAY, S.S., Türk Aile Hukuku, 7. Bası, İst. 1990, s. 540, 553; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N. , Miras Hukuku 2 ve 3. Basılar, s. 78; KÖPLÜRÜ, B.KANETİ, S., Aile Hukuku, 2. Bası; ZEVKLİLER, A., Medeni Hukuk, Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku, Aile Hukuku, 1992, s. 903 vd.; ŞENER, E., Eski ve Yeni Miras Hukuku, 2. Bası, Ank. 1981, sh. 32).

Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi de, 18.4.1974 gün ve 2495/2408 sayılı kararında; "tabii babalığına karar verilen çocuklar ise babaları yönünden mirasçılık hakkına sahip değillerdir" görüşünü belirtmiştir.

Öğreti ve uygulama bu yönde iken, Sorgun Sulh Hukuk Mahkemesi'nin itiraz yoluyla Anayasaya aykırılık başvurusu üzerine, Anayasa Mahkemesi'nin 11.9.1987 gün ve 1/18 sayılı kararı ile evlilik dışı çocukların mirasçılığı ile ilgili Medeni Kanunun 443. maddesinin 1. fıkra 2. cümlesinde yer alan;

"Bunların baba cihetinden mirasçı olabilmeleri; babalarının kendilerini tanımış veya babalıklarına hüküm sudur etmiş bulunmasına mütevakkıftır" hükmü ile,

İkinci fıkrasında yer alan; "Baba tarafından nesebi sahih olmayan bir çocuk yahut füruu, babasının nesebi sahih füruları ile içtima ederse nesebi sahih bir çocuğa veya fer'ilerine isabet eden hissenin yarısını alırlar" hükmünü,

Anayasamızın kanun önünde eşitliği düzenleyen 10., mülkiyet ve miras hakkını düzenleyen 35., ailenin, ananın ve çocukların korunmasını düzenleyen 41. maddelerine aykırı bularak, iptaline karar vermiştir.

Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra Medeni Kanunun 443. maddesi, 3678 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenerek 23.11.1990 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Maddenin yeni metni şöyledir:

"Nesebi sahih olmayan hısımlar, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir."

Anayasa Mahkemesi kararı ile MK. md. 443/1 ,c.2 hükmünün iptal edilmesinden sonra, evlilik dışı çocukların hukuki durumunun ne olduğu tartışmalı hale gelmiştir.

Öğretide ileri sürülen görüşlerden birine göre; Medeni Kanunun hukuksal nesep bağının nasıl kurulacağına ilişkin hükümleri yürürlükte olduğu sürece, mali sonuçlu babalık kararı çocukla tabii baba arasında hukuki nesep bağı kurmayacağından, bu durumdaki çocuk, Anayasa Mahkemesi kararına rağmen tabii babasına mirasçı olamaz (Bkz. KÖPRÜLÜ/KANETİ, age., sh. 285-287; KOÇHİSARLIOĞLU, C., Salt Biyolojik Babalık ve Yasal Mirasçılık, Ankara Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 42, Yıl 1991- 1992, Sayı: 1-4, 5, 142-178; KÖTELİ, A.M., Evliliğin Hukuki Niteliği ve Evlilik Dışı Beraberlikler, İst. 1991, s. 168).

Buna karşın bazı noktalar da birbirinden farklılık göstermekle birlikte, çocuğun kanuni mirasçılığını savunan diğer görüşe göre; Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra artık evlilik dışı çocuğun baba tarafından mirasçılığı için babaya hukuki nesep bağı ile bağlanması-şartı ortadan kalktığından, mali sonuçlu babalığa hükmolunması ve hatta babalığın herhangi bir şekilde mahkemece tespit edilmiş olması kanuni mirasçılık için yeterli olacaktır (Bkz., OĞUZMAN, K./DURAL M., Aile Hukuku, İst. 1994, s. 374; OĞUZMAN, K., Miras Hukuku, 5. Bası, İst. 1991, s. 50; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N., Miras Hukuku, 2 ve 3. Basılara - Ek Kitap, İst. s. 10; AKINTÜRK, T, Aile Hukuku, 4. Bası, Ank. 1996, sh. 409; TEKİNAY, S.S., age., s. 562; ZEVKLİLER, A., age., s. 876; İMRE, Z./ERMAN, H. Miras Hukuku, 1989, s. 32-33; ERMAN, H., Evlilik Dışı Çocuğun Mirasçılığı, İstanbul Barosu Dergisi, Cilt: 62; sayı (7-89) 1989, s. 437 vd.).

Ancak, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra, mali sonuçlarıyla babalığına hükmolunan çocukların nesep bağı aranmaksızın tabii babalarına mirasçı olacağı görüşünü savunan hukukçulardan bir bölümü, Medeni Kanunun 443. maddesinde 3678 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonraki yeni dönemde evlilik dışı çocukların kanuni mirasçılığı için babaya karşı "nesebi sahih olmayan hısım" statüsünün kazanılmış olması gerektiğini, bu nedenle mali sonuçlu babalık kararı elde eden çocukların doğal babalarına mirasçı olamayacaklarını açıklamışlardır.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra, mali sonuçlarıyla babalığına hükmolunan çocuğun babaya kanuni mirasçılığını en uygun çözüm olarak niteleyen Prof. Dr. Necip KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, MK. 443'ün yeni düzenlemesi karşısında bu konudaki görüşünü şu şekilde ifade etmiştir: "Bu hüküm, sadece "nesebi sahih olmayan hısımlara" aynen evlilik içi hısımlar gibi mirasçı olma hakkını tanıdığına göre, bu hükümden yararlanmak isteyenlerin ya bir tanıma işlemine, yahut hısımlık ilişkisini kuran kişisel sonuçları ile babalık hükmüne dayanmaları gerekecektir. Böylece, Anayasa Mahkemesi kararı ile kabul edilmiş çözümden farklı bir sonuç karşımıza çıkmakta ve "iki çeşit babalık davası" sistemine bir an önce son verme zarureti kendisini bir kere daha hissettirmektedir" (Bkz. KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, N., age., sh. 12).

Prof. Dr. Ahmet KILIÇOĞLU ise, "Biz Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının yürürlükte olduğu dönemde, MK. md. 443 açısından evlilik dışı çocukların baba yönünden mirasçılığında, artık nesep bağı şartı aranmadan çocuğun babaya ait olduğunu belirleyen herhangi bir tespit hükmünün yeterli olduğu görüşünü savunmuş idik.

Ancak bu iptal kararının yürürlük dönemi kısa sürmüş, 3678 sayılı Yasayla iptal nedeniyle doğan boşluk MK. m. 443'ün yeni hükmüyle doldurulmuştur. Bu yeni hüküm de baba yönünden mirasçılıkta evlilik dışı doğan çocukla baba arasında ya sahih, ya da sahih olmayan nesep bağı kurulmuş olması şartı aranmıştır. Çocukla baba arasında sahih olmayan nesep bağı ise ya tanıma yoluyla (MK. m. 291 vd.) ya da kişisel (şahsi) sonuçlu babalık davası yoluyla (MK. m. 310) kurulabilir" görüşünü belirtmiştir (Bkz. KILIÇOĞLU, A., Evlilik Dışı Çocukların Mirasçılığı, makale.).

Prof. Dr. Rona SEROZAN da, MK; 443'deki değişiklikten sonra görüşünü şu şekilde açıklamıştır: "MK. mad. 443 kuralı, tam mirasçılığı sadece hukuki soybağıyla babalarına bağlanmış evlilik dışı çocuklara inhisar ettirmiş gözükmektedir" (Bkz. SEROZAN, R., Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu Değişikliklerinin Özellikle Yabancı Para Borçlarına ve Bunların Teminat Altına Alınmalarına İlişkin Değişikliklerin Eleştirilmesi, İst. Barosu Dergisi, 65 (1991) 1, 2, 3, sh. 200).

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ve Medeni Kanunun 443. maddesinin yeniden düzenlenmesinden sonra da Özel Dairenin yerleşik görüşünde bir değişiklik olmamıştır.

Nitekim; Özel Daire, 21.4.1995 gün, 3184-4932 sayılı kararında; hükme bağlanmış olması, başlı başına bir nesep (hısımlık) bağının kurulması için ve dolayısıyla mirasçılık için yeterli değildir. Mirasçılık ilişkisinin doğabilmesi için babalık davası çeşitlerinden kişisel sonuçlu (tüm sonuçları ile) babalık davasının açılmış ve talep kabul edilerek bu yönde hüküm kurulmuş olması gerekir. Tabii bağı hükmen belirlenenler nesepsizlik statüsünü muhafaza ederler. Bunlar sahih olmayan nesepli grubuna dahil değillerdir" demiştir.

Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, verasetin iptali davası nedeniyle direnme yoluyla önüne gelen bir olayda, Özel Dairenin tam tersi bir görüşü benimseyerek, 29.6.1994 gün ve 2-224/465 sayılı kararında;

"Netice olarak tabii babalığına karar verilen çocuk, Medeni Kanunun 443. maddesindeki nesebi sahih olmayan çocuk kapsamındadır ve sahih nesepli çocuklar gibi mirasta eşit paya sahiptir" demiştir.

İşte bu karar sonucu, Hukuk Genel Kurulu ile Özel Daire arasında içtihat aykırılığı doğmuştur.

DEĞERLENDİRME

Anayasa Mahkemesi'nin 11.9.1987 gün ve 1/18 sayılı kararıyla iptal edilen Medeni Kanunun 443. madde I. fıkra 2. cümle hükmü, "nesebi sahih olmayan hısımların" baba yönünden mirasçılığı ile ilgilidir. Sahih olmayan nesep ise, aynı Yasanın 290 vd, maddelerinde düzenlenmiştir. Medeni Kanunun 290. maddesinin ikinci cümlesine göre, baba yönünden sahih olmayan nesep "tanıma" veya "babalık hükmü" ile meydana gelir. Kanunumuza göre babalık davası "kişisel sonuçlu babalık davası'" ve "mali sonuçlu babalık davası" olmak üzere iki çeşittir. Bunlardan, kişisel sonuçlu babalık davasında verilen babalık hükmüyle çocuk ile tabii babası arasında nesep bağı kurulur ve çocuk babanın sahih olmayan nesepli hısımı statüsünü kazanır. Mali sonuçlu babalık hükmü ise, çocuk ile tabii babası arasında nesep ilişkisi kurmaz. Çocuk baba yönünden nesepsizdir.

Öte yandan, Medeni Kanunumuzun kabul ettiği sisteme göre zümre mirasçılığı temelde hısımlık bağına dayanmaktadır.

Bu nedenle, duraksamadan belirtmek gerekir ki, Medeni Kanunun iki tür babalığa ilişkin düzenlemesi ve özellikle 290/C.2, 295, 297/1, 310 ve 312. maddeleri hükümleri yürürlükte olduğu sürece, mali sonuçlu babalık kararı ile çocuğun hukuk açısından nesepsizlik statüsü değişmeyeceğinden, salt Medeni Kanunun 443. madde 1. fıkra 2. cümle hükmünün iptal edilmiş olması çocuğa tabii babasına karşı mirasçılık hakkı kazandırmaz.

Diğer yandan, Anayasanın 153/11. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 53/111. maddesi hükümleri gereğince Anayasa Mahkemesinin, bir hükmü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis etmesi mümkün değildir. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçe bölümünde yer alan, babasıyla aralarında nesep bağı bulunmayan çocukların da babalarına mirasçı olmaları gerektiği düşüncesi sürekli uygulanması zorunlu bir kural olarak kabul edilemez, dolayısıyla bağlayıcı bir yönü yoktur. Bağlayıcı olan yalnızca kararın sonuç bölümünde Medeni Kanunun 443/1, c. 2. hükmünün iptal edilmiş olmasıdır.

Üzerinde durulması gereken bir husus da şudur;

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra 14.11.1990 tarih ve 3678 sayılı Yasa ile Medeni Kanunun 443. maddesi yeniden düzenlenerek aşağıdaki şekli almıştır:

"Nesebi sahih olmayan hısımlar, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir".

Medeni Kanunun yürürlükte olan bu metni; "nesebi sahih olmayan hısımlar"ın da "nesebi sahih hısımlar" gibi mirasçılık hakkına sahip olacağını belirtmektedir. Başka bir anlatımla, yasa açık sözü ile kanuni mirasçılık hakkının doğumu için murise karşı "nesebi sahih olmayan hısım" statüsünün kazanılmış olması koşulunu öngörmektedir. Baba yönünden "nesebi sahih olmayan hısımlar" ise, tanınmış veya kişisel sonuçları ile babalık hükmü elde etmiş çocuklardır. Mali sonuçlu babalık hükmü tabii baba ile çocuk arasında sahih olmayan hısımlık ilişkisi kurmaz. Bu durum karşısında, Medeni Kanunun 443. maddesinin yürürlükte bulunan hükmüne göre, mali sonuçlarıyla babalık kararı elde eden çocuklar babalarına mirasçı olamazlar.

Yeni hükmün de, Anayasaya aykırı olduğu ileri sürülebilir; ancak, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmedikçe yürürlükteki yasa uygulanmak zorundadır.

Kaldı ki, yasakoyucu, Medeni Kanunun 443. maddesini yeniden düzenlerken, Anayasa Mahkemesi'nin 11.9.1987 gün ve 1/18 sayılı kararını gözönünde tuttuğunu, anılan Yasanın gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Esasen Anayasa Mahkemesi kararlarının, Anayasanın 153/VI. maddesi gereğince yasama organını da bağlayıcı olması nedeniyle, bunun aksi de düşünülemez. Buna rağmen, yasakoyucunun, nesebi sahih olmayan hısımlara, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkı tanırken, nesebi sahih olmayan hısımlar statüsünü iktisap etmemiş olan "tabii babalık ilişkisi mahkemece hüküm altına alınan çocuklardan" söz etmemesi ve Medenin Kanunun iki çeşit babalığa ilişkin hükümlerine dokunmaması, tabii babalıklarına hükmolunan çocukların, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ile babalarına mirasçı olacağını kabul etmediğini göstermektedir.

Ayrıca, 3678 sayılı Yasayla Medeni Kanunun 443. maddesinde yapılan değişiklikten sonra, Anayasa Mahkemesi bu defa Medeni Kanunun 292. maddesi ile ilgili olarak 28.2.1991 gün, 15/5 sayılı yeni bir iptal kararı vermiştir.

Bu kararda;

"Evlilik dışı doğan bir çocuğun tabii babası ile başlangıçta hukuksal bağı yoktur. Yasal olarak çocuğun babası belli değildir.

Hukuki yönden çocukla onun doğumuna neden olan erkek arasında bir nesep ilişkisi kurulabilmesi için sadece kan bağının bulunması yeterli değildir. Yasada aranan kimi koşulların oluşması gerekir.

Hukukumuza göre, evlilik dışı çocuklar analarına karşı daima aynı hukuki konuma sahiptirler. Babaya karşı ise her zaman gayri sahih nesep bağı ile bağlı değildirler.

Evlilik dışı bir çocuğun, babasına gayri sahih nesep bağı ile bağlanabilmesi için, babası tarafından tanınması, ya da tüm sonuçlarıyla babalığa hükmedilmesi gerekir" diyerek, evlilik dışı çocuk ile baba arasında gayri sahih nesep ilişkisinin ne şekilde oluştuğunu açıkladıktan sonra "Anayasa Mahkemesi, 11.9.1987 günlü, E. 1987/1, K. 1987/18 sayılı kararı ile sahih olmayan nesepte miras haklarına yönelik Medeni Yasanın 443. maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinin ve aynı maddenin ikinci fıkrasının Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir. Bu karar sonucu evlilik dışı çocukların hukuksal konumundaki çarpıklık büyük ölçüde giderilmiş, nesebi gayri sahih çocukların mirastan nesebi sahih çocuklar gibi tam pay alması gerektiği kabul edilmiştir" ifadesiyle de, mali sonuçlarıyla babalığına karar verilmiş evlilik dışı çocukların anılan iptal kararı ile mirasçılık hakkı kazanmadığını kabul etmiş gözükmektedir.

Nihayet, yasakoyucu, Medeni Kanunun 443. maddesini yeniden düzenleyen 3678 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra 8.5.1991 tarih ve 3716 sayılı, kısaca "Af Yasası" olarak bilinen "Bir Evlenme Akdine Dayanmayan Birleşmelerin, Evlilik Dışında Doğan Çocukların Düzgün Nesepli Olarak Teşciline İlişkin Kanunu çıkararak, evlilik dışında doğan çocukların neseplerinin düzeltilmesi olanağını sağlamıştır. Bu uygulama, tabii babalıklarına karar verilen çocukların Medeni Kanun sistemi içindeki nesepsizlik statüsünün değişmediğinin yasakoyucu tarafından da kabul edildiğini göstermektedir.

Bu vesile ile, Yüce Kuruldaki tartışmalar sırasında, savunulan bazı görüşlere kısaca değinmek istiyoruz.

Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra mali sonuçlu babalık hükmü elde eden çocukların babaya yasal mirasçı olmaları gerektiği yönünde görüşler ileri sürülmüş ise de, öğretideki bu görüşlerin hiçbirinde mali sonuçlu babalık hükmünün çocuk ile doğal baba arasında nesep (hısımlık) bağı kuracağı kabul edilmemiştir.

Aksine bu görüşlerde, mali sonuçlu babalık kararının çocuk ile doğal baba arasında nesep bağı kurmayacağı vurgulanmış ve fakat Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra artık çocuğun kanuni mirasçılığı için babaya nesep bağı ile bağlanması şartı kaldırılmış olduğu ileri sürülerek, mali sonuçlu babalık hükmünün ve hatta babanın mahkeme kararıyla tespitinin kanuni mirasçılık için yeterli görülmesi gerektiği savunulmuştur.

Ancak, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, İkinci Hukuk Dairesi gibi, bu görüşü benimsememiş ve Medeni Kanunun kabul ettiği sisteme uygun olarak yasal mirasçılık için evlilik dışı çocuk ile baba arasında nesep (hısımlık) bağının kurulması koşulunu aramıştır.

Nitekim, içtihat aykırılığına neden olan Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 29.6.1994 gün ve 2-224/465 sayılı kararında; "Netice olarak tabii babalığına karar verilen çocuk, Medeni Kanunun 443. maddesindeki nesebi sahih olmayan çocuk kapsamındadır" denilmiştir. Bu sebeple tartışmalar sırasında ileri sürüldüğü gibi, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonra mali sonuçlu babalık hükmü elde eden çocukların doğal babasına mirasçı olacağını savunan görüşlerin Genel Kurul kararını desteklediği kabul edilemez.

Ayrıca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının Medeni Kanunun 443. maddesinin I. fıkra 2. cümle ve 2. fıkra hükümleri ile sınırlı olduğu, baba yönünden sahih olmayan nesebin nasıl kurulacağını düzenleyen MK. 290/C.2, 295, 297/1, 310 ve 312. maddelerinin yürürlükte olduğu tartışmasızdır.

Diğer yandan, yasakoyucu MK.nun 443. maddesinde, 3678 sayılı Yasa ile yaptığı yeni düzenlemede; "nesebi sahih olmayan hısımların, nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haiz olacağını" belirtmekle yetinmiş, nesebe ilişkin bir düzenleme yapmamıştır.
Bu durumda, sahih olmayan nesebin MK.nun 290 vd. maddelerine göre, bunların miras payının MK.nun 443. maddesine göre saptanması gerekeceği açıktır. Sahih olmayan nesebi belirleyen yasa hükümleri ile sahih olmayan nesepte mirasa ilişkin MK.nun 443. hükmü arasında bir çatışma yoktur. Hal böyle olunca, müzakereler sırasında Hukuk Genel Kurulu kararı savunulurken ileri sürüldüğü gibi, sahih olmayan nesebe ilişkin hükümlerin Anayasa Mahkemesinin iptal kararı veya MK. 443. maddenin yeni düzenlemesi ile "örtülü olarak kaldırıldığı"ndan ya da "yasada açık veya kapalı boşluk bulunduğundan" sözedilemez.

Son olarak, sayın çoğunluk görüşüne gerekçe yapılan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi-İç Hukuk ilişkisi ile ilgili görüşlere gelince;

Ülkemizin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nde, evlilik dışında doğan çocukların nesep durumu ve yasal mirasçılığı yönünden özel bir düzenleme bulunmamaktadır.

Esasen, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 24.5.1995 tarih, 1995/4-367 E., 1995/ 550 K. sayılı kararında belirtildiği gibi, bu sözleşmeler konuyu doğrudan düzenlememekte, ancak üye ülkelere sözleşmeye uygun düzenleme yapma görevini yüklemektedir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi'nin kabulünden sonra, 3678 sayılı Yasa ile MK.nun 443. maddesinde yapılan değişiklik dışında, evlilik dışı çocukların nesep ve miras durumu ile ilgili özel bir yasal düzenleme yapılmamıştır.

Böyle olunca, anılan sözleşme hükümlerinin, iç hukuktaki düzenlemeleri ve özellikle Medeni Kanunun ilgili hükümlerini yürürlükten kaldırmayacağı ve onlara göre öncelikle uygulanmaları gerekmeyeceği kuşkusuzdur.

SONUÇ

Yukarıda açıklanan nedenlerle mali sonuçlu babalık hükmü çocuk ile tabii babası arasında nesep (hısımlık) bağı kurmayacağı ve bunun sonucu olarak çocuğun babaya kanuni mirasçı olamayacağı düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY YAZISI

İçtihadı Birleştirme konusunun iki aşamalı olduğu görülmektedir. Birincisi; mali sonuçlarıyla babalığına hükmolunan çocuğun -baba yönünden- gayri sahih nesepli mi, yoksa nesepsiz mi sayılacağı, ikincisi; bu çocuğun babaya mirasçı olup olamayacağıdır.

Öncelikle, birinci konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Nesebi sahih olmayan çocuğun tanımı Medeni Kanunun 290. maddelerinde dile getirilmiştir. Buna göre; "nesebi sahih olmayan çocuğun anası, doğuran kadındır. Babası, tanıma veya bir hüküm ile tahakkuk eder." Anılan madde, çocuğun baba yönünden gayri sahih nesepli sayılmasını iki koşula bağlamıştır: 1- Tanıma, 2-Hakim hükmü. Hemen söylemek gerekirse, buradaki tanımlama sınırlandırıcı bir tanımlamadır. Başka bir anlatımla, durumu maddedeki koşullara uymayan çocuğun gayri sahih nesepli sayılması mümkün değildir.
Tanımanın şartları ve şekli aynı Kanunun 291. maddesinde belirlenmiştir. 292. maddede ise; "birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan veya evli erkek ve kadınların zinasından doğan çocuğun" tanınamayacağı öngörülmüştür. Gerçi evli erkeğin zinasından doğan çocuğun tanınamayacağına ilişkin hüküm daha önce Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiştir. Ancak, maddedeki evli kadınların zinasından doğan çocuğun tanınamayacağına dair olan hüküm aynen yerinde bırakılmıştır. İptalden sonra ortaya çıkan durum karşısında evli erkeğin zinasından doğan çocuğun tanınabileceği kabul edilse bile evli kadının zinasından doğan çocuğun tanınamayacağı açık-seçik ortadadır. Bu durumda evli erkeğin zinasından doğan çocuğun tanıma koşuluyla gayri sahih nesepli hale geleceği düşünülse bile kadının zinasından doğan çocuğun gayri sahih nesepli sayılması mümkün değildir. Kuşkusuz bu çocuğun mali sonuçlarıyla babalık davası açmasına yasal engel yoktur. İçtihadı Birleştirme Kararında hiçbir ayırım yapılmaksızın tabii babalığına hükmolunan çocuğun gayri sahih nesepli sayılacağı kabul edilmiştir. Karar bu şekliyle 290. maddeye açıkça aykırıdır. Kadının zinasından doğan çocuğun nesepsiz sayılacağı açıktır. Bundan sonraki uygulamalarda hakim, yasa maddesini mi, yoksa içtihadı birleştirmenin getirdiği hükmü mü uygulayacağı konusunda kuşkuya düşecektir.

Çocuğun, hakim hükmüyle gayri sahih nesepli hale geleceği düşüncesine gelince; maddedeki "...veya bir hükümle tahakkuk eder..." sözcüklerinin amacı, 310. maddede anlatımını bulan "babalık" davasıdır. 310. maddede aynen: "Müdeialeyh, anaya evlenme vadettiği veya münasebeti cinsiye bir cürüm veya nüfuzu suistimal teşkil eylediği takdirde; müddeinin talebi üzerine hakim onun babalığına hükmeder" hükmünün getirildiği görülmektedir. Buradaki koşullar oluşmuşsa hakim, şahsi hak sonuçlarıyla birlikte babalığa hükmeder ve giderek babalığına hükmolunan çocuk gayri sahih nesepli olur.

310. maddenin ikinci bendi: "Münasebeti cinsiye zamanında müddeialeyh evli ise hakim babalığa hükmedemez" hükmünü getirmiştir.

Böyle bir durumda müddei, şahsi hak sonuçlarıyla babalık davası açamıyor, mali sonuçlarıyla babalık davası açabiliyordu. Ne var ki maddenin ikinci bendi, Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş, ancak yasa koyucu iptalden sonra yeni bir düzenleme getirmemiştir. Keza, 292. maddedeki kısmi iptalden sonra da yeni düzenleme yoluna gidilmemiş, bu nedenle Medeni Kanunun neseple ilgili bölümlerinde boşluklar meydana gelmiştir. Kuşkusuz bu boşlukların yasa koyucu tarafından vakit geçirilmeksizin doldurulması en ideal yoldur.

310. maddedeki koşulların oluşması halinde., şahsi hak sonuçlu babalığa hükmolunacağı, bunun sonucunda çocuğun gayri sahih nesepli sayılacağı, ancak diğer hallerde yasal koşullar oluşmuşsa mali sonuçlarıyla, başka bir anlatımla tabii babalığa hükmolunacağı tüm öğretide ve uygulamada oybirliği ile kabul edilen hukuksal gerçeklerdendir. O itibarla, tabii babalığına hükmolunan çocuğun gayri sahih nesepli sayılması, bu ikinci nedenle de 290. maddeye aykırıdır.

Görüşmeler sırasında, tabii babalık davasında da çocukla baba arasında biyolojik bağın arandığı, çocukla baba arasındaki hısımlığın inkar edilemeyeceği, dolayısıyla 290. maddedeki hakim hükmünün tabii babalığı da amaçladığı öne sürülmüştür.

Ancak, nesep bağının oluşması için bir kimse ile onun soyu arasındaki biyolojik ve doğal bağın gerçekleşmesi yetmez. Ayrıca, hukuksal bağın da tahakkuk etmesi gerekir. Hısımlığa yasal cevaz yoksa salt kan bağı hukuk açısından nesep ilişkisinin kurulmasına yetmez.

Öte yandan, birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlardan doğan çocuğun nesepsizler grubuna girdiği konusunda görüş ayrılığının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

İçtihadı birleştirme kararının, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararına dayandırıldığı açık-seçik ortadadır. Oysa, Anayasa Mahkemesi'nin her üç maddede yaptığı kısmi iptallerin hiçbirisinde Medeni Kanunun nesep ayrımı ile ilgili, örneğin; 290 ve 292. maddelerin tamamı iptal edilmemiştir. İptaller tamamen tanıma, babalık davası ve mirasla ilgilidir. O bakımdan, Anayasa Mahkemesi kararları gerekçe gösterilmek suretiyle tabii babalığına hükmolunanların gayri sahih nesepli olma hakkını kazandıkları sonucuna varmak, isabetli değildir.

Tabii babalığına hükmolunan çocuğun babaya mirasçı olup olamayacağı konusuna gelince: Anayasa Mahkemesi, 443. maddenin birinci bendinin 2. cümlesiyle son bendini iptal etmiştir. İptalden sonra geriye şu metin kalmıştır: "Nesebi sahih olmayan hısımlar ana tarafından nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir."

Madde bu haliyle nesebi sahih olmayan hısımın ana yönünden mirasçılığını ifade etmekte, baba yönünden mirasçılığı ise boşlukta kalmaktadır. İptalden sonra geriye kalan metin yorumlandığında, tabii babalığına hükmolunan çocuğun babaya mirasçı olabileceği sonucuna varılamaz. Yasa koyucunun 443. maddede yapmış olduğu değişiklikten sonra ortaya çıkan metin aynen: "Nesebi sahih olmayan hısımlar nesebi sahih hısımlar gibi mirasçılık hakkını haizdir" hükmünü taşımaktadır. Maddenin anlamı yoruma yer bırakmayacak derecede açıktır. Tabii babalığına hükmolunan çocuğun başka bir deyişle, nesepsiz çocuğun babaya mirasçı olabileceğini çağrıştıran hiçbir ibare maddede yer almamıştır. Hakim, olması gereken hukuku değil yürürlükteki pozitif hukuku uygulamak zorundadır. Yasada yer almayan bir hükmün uygulanması yasa koyucunun istemediği bir kuralın uygulanması sonucunu doğurur ve giderek Anayasada anlatımını bulan kuvvetler ayrımı ilkesinin zedelenmesine yol açar. Gerçi, maddenin gerekçesinde Anayasa Mahkemesi kararına atıf yapılmış ise de, bilindiği gibi gerekçenin bağlayıcılığı yoktur. Bağlayıcı olan yasanın kendisidir. Yoruma gidilirken, gerekçeden yararlanılabileceği söz götürmez. Maddenin lafzı, amacını açıkça ortaya koymuşsa yorum kuralı uygulanamaz. İşte, 443. maddenin değişiklikten sonraki son şekli gayri sahih nesepli hısımların baba yönünden sahih nesepli hısımlar gibi mirastan eşit pay alacaklarını göstermektedir. Bilindiği gibi, maddenin iptalden önceki hükmüne göre gayri sahih nesepli hısımlar sahih nesepli hısımlar ile içtima ettiklerinde yarı miras hakkına sahip idiler.

Türk miras hukuku sistemi, zümre ve hısımlık esasına dayanır. Nitekim, Medeni Kanunun 439. maddesi hısımlardan söz etmektedir. Buradaki hısımlık, yukarıda değinildiği gibi hukuken değer verilen hısımlıktır. Tabii babalığına hükmolunan çocuk hukuken babanın hısmı olamayacağından,baba yönünden mirasçılık hakkını kazanamaz. O itibarla, Medeni Kanunun mirasla ilgili hükümlerinde gerekli değişiklikler yapılmadan, tabii babalığına hükmolunan çocuğun babaya mirasçı olabileceği kabul edilemez.

Uygulamada, zina ve fücur mahsulü olarak adlandırılan çocukların aile kapsamına alınmamasının amacı, meşru aile birliğini korumaya yöneliktir. Bu görüşte olanlar; sözü edilen çocukların aileye dahil edilmesi halinde zina fiillerinin artacağını, keza birbirleriyle evlenmeleri memnu olanlar arasındaki cinsel ilişkilerin özendirileceğini, kutsal sayılan aile birliğinin çökeceğini düşünmüşlerdir. İnsanlık tarihine bakıldığında, bu görüş asırlarca toplumlara egemen olmuştur. Aksi görüşte olanlar ise; bu çocukların hiçbir günahlarının olmadığını, kadınla erkeğin işlediği günahın bu çocuklara çektirilemeyeceğini, bu çocukların dışlanmasının çağımızda artarak gelişen insan hakları kavramına ters düşeceğini ve aksi görüşün çağdaş düşünceye aykırı geleceğini savunmuşlardır. Gerçekten bu görüş doğru olabilir. Ancak, Medeni Kanunumuzun getirdiği neseple ilgili hükümleri bir iki maddeden ibaret değil. Birbiriyle ilgili ve bir bütünlük arzeden, birbirini etkileyen, birçok maddeden oluşmaktadır.

Anayasa Mahkemesi'nin kısmi iptal kararları, sistemi toptan değişmesine yol açacak güç ve nitelikte değildir.

İsviçre ve Batı ülkelerinde, bu değişiklikler mahkeme kararlarıyla değil yasal düzenlemeler yapılarak gerçekleştirilmiştir.

İsviçre Medeni Kanununun neseple ilgili hükümlerinin değiştirildiği 25.6.1976 tarihine kadar, tabii babalığına hükmolunan çocuğun babanın hısmı ve mirasçısı olamayacağı, babanın velayetine giremeyeceği, gayri sahih nesepli olamayacağı, babanın tabiiyetine geçemeyeceği, babanın soyadını taşıyamayacağı gerek iç, gerek dış öğretide; gerek Federal Mahkeme, gerekse Türk Yargıtay'ında oybirliği ile kabul edilen görüşlerdendir.

Özellikle (Bkz. A. Egger, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Cilt: 2, Zürich, 1943, Çeviren: Doçent Dr. Tahir Çağa, Sh: 30-323, Adalet Bakanlığı Yayınları, 1949) Hukuk Genel Kurulu'nun 29.6.1994 tarih, 1994/244, 465 sayılı kararına kadar da Yargıtay az önce işaret edilen görüşler doğrultusunda kararlar vermiştir. Aksi görüşü savunan HGK. kararından başka tersine verilmiş bir tek karar mevcut değildir. Ne var ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları ışığında hukukçular arasında leh ve aleyhte görüşler ileri sürülmüştür.

Anayasa Mahkemesi kararlarında, nesepsizliğin ve gayri sahih nesebin ortadan kaldırılmak mı istendiği, başka bir anlatımla evlilik dışı doğan çocukların da sahih nesepli sayılmaları gerektiğinin mi istendiği belli değildir. Şayet Yüksek Mahkeme, nesep ayrımının Anayasaya aykırı olduğu düşüncesindeyse, başka bir deyişle evlilik dışı doğan çocukların sahih nesepli kabul edilmesi gerektiğini düşünmekte ise o takdirde sahih neseple ilgili 290 ve ardından gelen maddeleri iptal etmesi gerekirdi.

Oysa, iki kısmi iptal kararı dışında diğer maddeler yürürlüğünü sürdürmektedir. Örneğin, 297. madde nesepsizlerle gayri sahih neseplilerin varlığını kabul etmiş, nesepsizlerin tabii babalığına, gayri sahih neseplerin ise şahsi hak sonuçlarıyla babalığına hükmolunacağı hükmünü getirmiştir. Bu madde, 290. madde ve diğer maddeler ayakta kaldığı sürece nesepsizlerin yani tabii babalığına hükmolunan çocuğun gayri sahih nesepli sayılması doğru değildir.

Baştan beri açıklanan nedenlerle, tabii babalığına hükmolunan çocuğun gayri sahih nesepli sayılmasının mümkün olmadığı, keza buna bağlı olarak babaya mirasçı olamayacağı görüşündeyim.

Full & Egal Universal Law Academy