(818 S. K. m. 49) (5846 S. K. m. 86)
Dava: Taraflar arasındaki "manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 8. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.4.1988 gün ve 1987/755 E. 1988/215 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesi`nin 12.12.1988 gün ve 1988/7504 - 10628 sayılı ilamı :
(Davacılar kendilerine ait resmin davalıya ait Tempo Dergisi`ne ait reklamlarda izinsiz ve ticari amaçla kullanıldığını ileri sürerek 1.000.000 lira manevi tazminat talep etmiştir.
Mahkeme, "resmin çekilmesindeki amacın Anıtkabir`in görüntüsünü tespit olduğu ve davacıların resimde ikinci planda kaldıkları" gerekçesiyle eylemin hukuka aykırı olmadığını kabul ederek isteğin reddine karar vermiştir.
Bir kimsenin dış görünümü üzerinde kişilik hakkı vardır. Resim ise bir kimsenin dış görünüşünü ve o kimsenin tanınmasını sağlayack biçimde yansıtan yüzey bir cisimdir. Bu nedenle kişinin dış görünümünü yansıtma, onu tanıtan resmi üzerinde kişilik hakkı bulunmaktadır. Kural olarak, kişinin rızası olmadan resminin yayınlanması hukuka aykırı olarak kabul edilmektedir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.86). Ne var ki, bu kural mutlak değildir; kanun toplum hayatının gereği toplumun haber alma ihtiyacı gibi hallerde, resmin izinsiz yayınlanabileceğini kabul etmiştir (m.86/11). Fakat bu yayın amaca uygun olarak yapılmalıdır; resmin haber verme dışında ticari amaçlarla kullanılması kişilik hakkına saldırıdır. Bu konudaki Yargıtay uygulaması süreklilik kazanmıştır.(Y.2.H.D. 29.1.1976-9403/625; Y.4 H.D. 11.2.1985-1985/ 9517 - 958, 1.11.1988/6227/9120 sayılı kararları)
Davaya konu işte davacılara ait ve Anıtkabir içinde çekilmiş resim davalıya ait derginin reklamlarında kullanılmıştır. Kullanılmanın izinsiz ve ticari amaçla olduğu tartışmasızdır. FSEK`nun 86. maddesinde açıkça "resim ve portrelerin izinsiz yayınlanması" yasaklanmıştır. Bu nedenle sorumluluk için resim çekmenin amacı önemli değildir. Davacıların dış görünüşleri resimde yer aldığına göre eylemin yasanın emredici kuralına açıkça aykırı olduğu kabul edilmelidir. Davacıların dış görünüşünün resim için ikinci planda kalıp kalmaması da önemli değildir. Asıl olan kişinin dış görünüşünün yayınlanan resimde yer almış olmasıdır.
O halde mahkemenin Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu`nun 86. maddesinde getirilen emredici kuralı gözetmeden ve hatalı yazımla hüküm kurması yasaya aykırıdır. Hüküm davacılar yararına uygun bir manevi tazminata hükmedilmek üzere bozulmalıdır) gerekçesiyle bozularak, dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Karar: Hukuk Genel Kurulu`nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, davacılara ait resimlerin davalıya ait derginin tanıtımında kullanılmasından kaynaklanmıştır. Davacıların resimlerinin davalıya ait derginin tanıtımı için çeşitli gazetede, dergi ve duvar panolarında reklam amacıyla ve davacıların izni alınmadan kullanıldığında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Diğer taraftan ana oğul davacıların Anıtkabir arslanlı yolun başında bulunan "Kadın heykel topluluğu" önündeki merdivenlerden inerken çekilmiş resimlerin davacıların dış görünüşlerini tanıtacak biçimde olduğu da
tartışmasızdır. Başka bir anlatımla resme bakıldığında Anıtkabir merdivenlerinden kol kola inen kişilerin davacılar olduğu yolunda duraksama söz konusu değildir.
Davacıların isteği, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu`nun (FSEK) 86 ve Borçlar Kanunu`nun 49. maddesine dayanmaktadır. Bu nedenle olayımızda manevi tazminat isteğiyle ilgili sorumluluğun unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır. Borçlar Kanunu`nun 49. maddesine dayanan isteklerde kişilik hakkına "hukuka aykırı bir saldırı" olması ve bu saldırı ile kusurun da ağır bulunması (olay tarihindeki yürürlükteki şekliyle) gerekir.
A - Kişilik Hakkına Hukuka Aykırı Bir Saldırı,
a) Kişilik hakkı, kişinin maddi ve manevi değerleri (varlıkları) üzerinde şahsa bağlı bir mutlak haktır. Kişilik hakkından söz edebilmek için öncelikle kişisel değerin ne olduğu belirlenmelidir.
b) Kişisel değerler, Medeni Kanun`un 24. maddesinde genel olarak "şahsi menfaatler" sözcükleriyle anlatılmış ancak bunların neler olduğu teker teker sayılmamıştır. Hukuk öğretisinde ve uygulamada kişinin yaşam ve sağlığı gibi maddi değerleri ile onur, saygınlık, özgürlükler, özel yaşam, isim, resim gibi manevi değerleri kişisel değerler olarak kabul edilmektedir.
Yasa koyucu, bazı özel durumlarda, kişisel değerin ne olduğunu açıkça belirlemektedir. Örneğin FSEK`nun 86. maddesinde "eser niteliğinde olmasalar bile kişinin resmini kişisel değer" olarak kabul etmiştir.
c) Hukuka aykırı saldırı, kişilerin şahıs ve malvarlıklarını doğrudan doğruya koruyan emredici "hukuk kuralları"nın ihlali halinde söz konusu olur. FSEK`nun 86. maddesinde açıkça "eser mahiyetinde olmasalar bile resim ve portreler tasvir edilenin, ölmüşse 19. maddenin 1. fıkrasında sayılanların izni olmadan tasvir edilenin ölümünden on yıl geçmedikçe, teşhir ve diğer suretlerde umuma arz edilemez" kuralını getirmiştir. Diğer taraftan 86. maddenin 2. fıkrasında izin almadan yayınlanacak durumlar da açıklanarak
hukuka uygunluk sebepleri de belirtilmiştir :
Memleketin siyasi ve sosyal hayatında rol oynayan kimselerin resimleri; tasvir edilen kimselerin iştirak ettikleri geçit resmi veya resmi tören yahut genel toplantıları gösteren resimler; günlük olaylarla ilgili resimlerle radyo ve filim haberleri için izin alınmasına gerek yoktur.
O halde kişinin resminin her ne şekilde olursa olsun izinsiz olarak yayınlanması, hukuka uygunluk sebepleri bulunmadıkça, hukuka aykırıdır. Çünkü, resmin izinsiz yayınlanması emredici nitelikte bir kuralla yasaklanmıştır. Burada tartışılması gereken sorun, davacılara ait görüntünün resim içinde "ayrıntı niteliğinde" olup olmamasının sonuca etkisidir.
Gerek direnme kararı veren yerel mahkeme ve gerekse Hukuk Genel Kurulu`na katılan yüksek hakimlerin bir kısmı resim içinde davacıların görüntüsünün ayrıntı niteliğinde olduğunu öne sürerek hukuka aykırılığın gerçekleşmediğini savunmuşlardır. Hukuk öğretisinde de "hukuken korunmaya değer bir çıkarın bulunmaması" halinde kişinin şahsiyet hakkına saldırının varlığının kabul
edilmesinde bazı özgürlüklerin kısıtlanabileceği öne sürülmektedir : Özellikle FSEK`nun 86. maddesinin mutlak anlamda uygulanmasının fotoğrafçılığa ilgi duyanların, fotoğrafçılığı meslek edinenlerin özgürlüklerinin kısıtlanabileceği üzerinde durularak; belli bir yerin fotoğrafı çekilirken bir rastlantı sonucu bir başka kimsenin de dahil labileceği, yani kişinin ayrıntı olarak fotoğrafa dahil olduğu hallerde izin aranmasına gerek olmadığı savunulmaktadır. Bu görüşe göre bir tarihi anıtın resmi alınırken orada bulunan diğer kimselerin görüntülerinin de fotoğraf içinde kalmaları halinde hukuka aykırılık yoktur (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat, Türk Hukukunda Eser ve Hakları İkinci bası sh.99).
Doktrinde ileri sürülen ve Yargıtay denetimi yapılırken de tartışmaya getirilen bu görüşün dayandığı "kıstas" Medeni Kanun`un 2. maddesinde öngörülen doğruluk ve güven kurallarıyla (objektif hüsnüniyet) ilgilidir. FSEK` nun 86. maddesinin izin alınmadan resmin kamuya sunulmasını yasaklamıştır; 86. maddenin mutlak ve emredici olan bu kuralına dayanarak izin alınmadığını ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilir; Somut olayın özelliği içinde bu emredici kuralı yumuşatmak hakkaniyet açısından da yararlı olabileceği gözardı edilemez. Yalnız bu görüşün fotoğrafçılığa ilgi duyanların ve meslek edinenlerin özgürlüğünü korumak için savunulduğu bu olayda resim üzerinde kişilik hakkı bulunanın korumaya değer bir çıkarın bulunup bulunmadığı somut olay içinde iyi değerlendirilmelidir.
Bir kişinin bir rastlantı sonucu, ayrıntı olarak içinde bulunduğu bir fotoğrafın bir sergide veya sanatla ilgili yayınlarda umuma arz edilmesi halinde izin alınmadığının öne sürülmesi "hakkın kötüye kullanılması" olarak nitelendirilebilir (M.K. m.2/2). Ancak, kişinin dış görünüşünün ayrıntı olarak da olsa içinde bulunduğu fotoğrafın "ticari amaçlarla, reklam yoluyla kamuya sunulmasında izin alınmaması hukuka aykırılığı oluşturulmadır; iznin alınmadığını ileri sürme hakkın kötüye kullanılması olarak nitelendirilemez. Çünkü bu nitelikteki bir olayda "kişinin korunmaya değer bir çıkarı olmadığını" söylemek olanağı yoktur.
Olayımızda davacıların da içinde bulunduğu resim poşet içinde satılan dergiler dahil çeşitli basın organlarında, duvar panolarında ticari amaçları gerçekleştirmek için reklam aracı olarak kullanılmıştır. Bu nedenle resmin izinsiz olarak ve ticari amaçlarla yayınlanması kişilik hakkına hukuka aykırı olarak bir saldırı niteliğindedir. Davacıların somut olayın içinde gerçekleşen
olgulara göre hukuken korunmaya değer çıkarları vardır.
Kaldı ki, davacıların görüntülerinin bu fotoğraf içinde bulunması ayrıntı niteliğinde de değildir. Amaç Anıtkabir`in "Atatürk için yas tutan kadınları simgeleyen kadın heykeller" topluluğunu göstermek ise bunu davacıların bulunmadığı bir durumda objektif içine almak olanağı da vardır. Böyle bir anıt heykeller topluluğu önünde davacıların da bulunmasının özel bir amacı vardır :
Ana oğul olan davalıların, Atatürk için yas tutan kadınları simgeliyen kadın heykel topluluğu önünde çağdaş bir görünüm içinde el ele mutlu bir görünüm içinde bulunmaları ile "Türkiye`nin Atatürk`le eriştiği çağdaş yaşam tarzı" kamuya anlatılmak amaç edinilmiştir. Fotoğraf içinde davacıların bu görüntülerinin bulunmaması halide kamuya verilmek istenen mesaj eksik kalırdı. Başka bir anlatımla reklam panolarında yalnız Anıtkabir`deki kadın heykeller topluluğunun bulunması reklamın amacına yardımcı bir araç olarak kabul
edilemez.
B - Ağır Kusur : Borçlar Kanununun 49. maddesinin olay tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle manevi tazminat için zorunlu olan "kusurun ağır olması" gerekir. Olayda ağır kusur (ihmal) bulunup bulunmadığının belirlenmesi için öncelikle ağır kusur tanımı üzerinde durulmalıdır. Hukuk öğretisinde ve uygulamada yerleşmiş görüşe göre ağır kusur aynı şartlar altında gösterilmesi gereken en basit dikkat ve özenin gösterilmemesidir. Emredici bir kuralla resmin kamuya sunulması yasaklandığına göre,olayımızda ağır kusurun varlığı kabul edilmelidir. Çünkü davacının bu yasak kural getiren normu gözeterek davacıların resmini yayınlanmaması için en basit dikkat ve özeni göstermesi yeterlidir. Başka bir anlatımla emredici nitelikteki hukuk normunu uygun bir davranışı için en basit dikat ve özenin gösterilmesi yeterlidir.
Kural olarak hukuka aykırılık ve kusur ayrı ayrı kavramlardır. Ne var ki çoğunlukla bu iki kavramın iç içe bulundukları gerçeği de gözardı edilemez. O halde kusurun ağırlığında hukuka aykırılığı oluşturan davranışın kapsam ve niteliği de gözetilmelidir. Davalının davacıların resmini ticari amaçlarla kullanması da ağır kusurun varlığını gösterir.
C - Ağır Zarar (Ağır Saldırı) : Borçlar Kanununun 49. maddesi yalnız kusurun ağırlığından söz etmiş zararın ağırlığı koşulunu şeklen öngörmemiştir. Ancak, bu gün, Türk Hukuk öğretisi ve uygulamasında madde içeriğindeki "zarar sözcüğü" maddenin İsviçre`deki aslına uygun olarak "saldırının ağırlığı" şeklinde anlaşılmaktadır. Saldırının ağırlığı her olayın koşullarına göre
belirlenmelidir. Saldırının ağırlığının belirlenmesinde ise her şeyden önce kullanılan araç üzerinde durulmalıdır. Olayımızda davacılara ait resmin önüne gelene her türlü iletişim araçlarıyla ve ticari amaçla kullanılması ağır saldırı (zarar) niteliğindedir.
O halde davacılara ait resmin ticari amaçlarla kamuya sunulması FSEK`nun 86/1. maddesine göre hukuka aykırı olduğu gibi, olayımızda Borçlar Kanunu`nun 49. maddesinde belirlenen tüm unsurlar da gerçekleşmiştir. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 26.9.1990 günü yapılan ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için, 3.10.1990 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy