(743 S. K. m. 1, 29, 125, 148, 261, 262, 264, 306, 312, 313) (Yargıtay 2 HD 12.09.1988 T. 1988/7438 E. 1988/7888 K.)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün tebligata rağmen taraflar gelmediler. İşin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre Aşağdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Dava ve taraf ehliyeti kamu düzeni ile ilgilidir. Muhakemenin ve davanın her safhasında resen gözetilir. Bir karara gerek olmaksızın velayetin oluşması sadece evlilik içi doğan çocuklar içindir. (MK. md. 262), Evlilik dışı birleşmelerin ve bu birleşmeden doğan çocukların tescili hakkındaki kanuna (af kanunu) göre tescil edilse veya tanınsa ya da mahkeme hükmü ile babalığa karar verilse dahi evlilik dışı birleşmelerden doğan çocukların velayetleri mahkeme kararı ile düzenleninceye kadar askıdadır. (Y.2.H.D. 15.10.1991 T. 9706-12619 sayılı ve 12.11.1993 T. 9941-10791 sayılı kararları) Kanunlarımızda kısaca af kanunları olarak adlandırılan kanunlar uyarınca tescil edilen çocukların velayetleri hakkında bir açıklık yoktur. Bu kanuni boşluk Medeni Kanunun 1. maddesinde öngörülen yetkiye istinaden benzer haller için öngörülen düzenlemeler kıyas edilerek doldurulmalıdır. Medeni Kanun ana babanın evli olmadıkları (Tüm sonuçları ile babalık, boşanma, ayrılık, evliliğin iptali ve birinin cinsiyet değiştirmesi) hallerde velayetin birlikte kullanılması mümkün olmadığından, ana veya baba olan birine hakim kararı ile bırakılmasını öngörmüştür. (MK. 312, 313, 264, 148, 125, 29/2) Çocuğun iaşe ve terbiyesi için gerekli masraflar ana ve baba tarafından karşılanır. (MK. 261) Çocuk kendisine tevdi edilmemiş olan taraf kudretine göre onun infak ve terbiye masraflarına iştirak ile mükelleftir. (MK. 148, 306) Ancak çocuk kendisine tevdi edilen taraf, diğerinden bu yönde bir istekte bulunabilir ve çocuğu temsil hakkını kazanır. O halde bu yönler gözetilmeden davaya bakılması yasaya aykırıdır. Bu davadaki istek velayetin düzenlenmesini de kapsar. (Y.2.H.D.nin 12.9.1988 Tarihli 7438-7888 sayılı kararı) Çocukların velayetlerinin de düzenlenmesi sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Bu sebeple mahkeme hükmünün bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda 2. bentte gösterilen nedenle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, 1. bentteki nedenle sair temyiz itirazlarının REDDİNE, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oyçokluğuyla karar verlidi. 21.11.1995
KARŞI OY:
Evlilik dışı doğan çocuk 3716 sayılı af yasasından yararlanılarak baba hanesine kayıt edilmiştir. Af yasalarının amacı aralarında evlenme sözleşmesi olmaksızın birleşip karı koca gibi yaşayanların bu durumunu evlilik olarak yasallastırmak ve evlilik dışı doğan çocukları ana babaya göre düzgün soylu olarak doğum kütüğüne geçirilmelerini sağlamaktır. (3716 Sy. md. 1,2) Aynı yasanın 4 maddesi nesep düzeltilmesinin koşullarını ve çeşitli hallere göre yapılacak işlemi belirlemektedir. Yasanın 9. maddesi yasa gereğince yapılan soy düzeltme işleminin çocuğun doğum tarihinden geçerli olacağını açıklamaktadır.
Çocuğun soyunun düzeltilmesinde babanın veya annenin evli olması yasanın öngördüğü koşulların bulunması halinde bir sorun olarak düşünülmemektedir. Soyun düzeltilmesi ile evlilik gerçekleşmemiş olsa bile ana-baba yönünden düzgün soyluluk oluşmaktadır.
Af yasası ile düzgün soylu olan çocuk üzerinde velayet hakkı anne-baba tarafından birlikte kullanılır (MK. 262) Burada evli ana babanın ayrı yaşamaları halinde çocuğun haklarının ne şekilde korunması gerekiyorsa soyu düzeltilen çocuk için de aynı koruma önlemleri benzetme yolu ile uygulanacaktır. Bir başka anlatımla Medeni Kanunun 260. maddesi gereği ana-baba ve çocukların yekdiğerine karşı aile yararlarının gerektirdiği yardımı, saygıyı göstermekle yükümlü olmalarından kaynaklanan aile yükümlülüklerinin paylaştırılması düzenlenmesi söz konusu olur.
Soyun düzeltilmesinden sonra çocuğun evlilik dışı doğmuş ve düzgün olmayan soy ile ilgili hükümlerine tabi olacağı düşünülemez. Zira Medeni Kanunun 290. maddesiyle düzenlenen düzgün olmayan soy, af yasasıyla düzgün soya dönüşmüştür.
Evlilik dışında çocuğu ile beraber yaşıyan anne çocuk üzerinde hangi haklara sahip ise af yasası ile anaya nispetende soyu düzeltilmiş olan çocuk içinde aynı haklara sahiptir. Annenin bu haklardan yoksun kalmasını gerektiren yasal bir düzenleme bulunmamaktadır.
Somut olayda; Çocuğun velayeti babaya verilmemiş olduğuna göre birlikte velayet ilkesi geçerliliğini korumaktadır. Annenin yanındaki çocuğu için ayrıca velayet hakkınında tanınmasını istemesine gerek yoktur. Annenin bu hakkı zaten vardır.
Hüküm bu itibarla doğrudur. Onanması gerekir. Sayın çoğunluğun aksine oluşan görüşlerine katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy