(743 S. K. m. 764) (2762 S. K. m. 27, 28, 29, 30) (4 HD. 16.02.1988 T. 1988/931 E. 1988/1459 K.) (UYM. MAH. 28.12.1981 T. 1981/13 E. 1981/22 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "şerhin silinmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Aydın İkinci Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 21.12.1988 gün ve 811/872 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi'nin 29.6.1989 gün ve 6812-8504 sayılı ilamı ile;
(...Davacı satın almak suretiyle edindiği taşınmaz malın bağımsız bölümün tapu kaydına sonradan Mehmet Paşa Vakfı'ndan şerhinin konulduğunu, bu şerhin haklı ve geçerli bir nedene dayanmadığını ileri sürmüş; sicilden silinmesini terkinini istemiştir.
Davalı Vakıflar Genel Müdürlüğü vekili, 2762 sayılı Yasanın 27 ve 30. maddelerinde sözü edilen taviz bedeli ödenmedikçe vakıf şerhinin silinemeyeceğini savunmuştur.
Tapu kayıtlarının incelenmesinden çekişmeli taşınmazın vakıf malı olduğu ve silinmesi istenen şerhin tapu tesis tarihinde kayıtlı bulunduğu anlaşılmıştır. Sav ve savunmanın içeriğinden yanlar arasındaki uyuşmazlığın; davaya konu şerhin ilişkin bulunduğu haktan, özellikle taviz bedelinden kaynaklandığı açıktır. Kuşkusuz böyle bir uyuşmazlığın sağlıklı olarak çözümlenebilmesi mukataalı ve icareteynli vakıf malların mutasarrıfları adına hasıl tasfiye edileceğinin, taviz bedelinin hukuksal niteliğinin ne olduğunun, ayrıca bundan kimin yada kimlerin sorumlu tutulması gerektiğinin bilinmesine ve değinilen yönlerin açıkça ortaya konulmasına bağlıdır. Bilindiği üzere, Medeni Yasanın kabulünden sonra, bu yasada yer alan vakıf tesis ile eski vakıflar arasında bir ikilem ikili uygulama durumu meydana gelmiş ve eski vakıfların günün koşullarına uydurulma zorunluluğu doğmuştur. Bu nedenle 2762 sayılı Vakıflar Yasası yürürlüğe konulmuş eski mülhak ve mazbut vakıflar yeni bir statüye alınarak icareteynli ve mukataalı vakıflar tasfiyesi yoluna gidilmiştir.
Şöyleki; 2762 sayılı Vakıflar Yasasının yürürlüğe girdiği günden itibaren, vakfa ait taşınmaz malların icareteyne veya mukataaya bağlanması yasaklanmış ve eskiden konulmuş olanların da tasfiyesi için hükümler getirilmiştir. Bu hükümlerin olay yönünden önem arzedenleri Yasanın 27, 29 ve 30. maddelerinde yer almıştır. Öte yandan, vakıf malın mülke dönüşümü ve mutasarrıfına intikali için alınan taviz bedeli, icare ve mukataa karşılığı olup; bedel ödenmedikçe o mal üzerinde temliki tasarruf tapu idaresince tescil olunamıyacağından, bunu taviz bedelini gayrimenkul mükellefiyeti olarak anlamak ve nitelendirmek gerekir. 12 Haziran 1940 günlü tefsir kararındaki nitelendirme bu yoldadır. Esasen öğretide ve yargısal uygulamalarda da değinilen nitelendirmeye yer verilmiştir. Nitekim, Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih, 13/22 sayılı kararlarında taviz bedeli için gayrimenkul mükellefiyetidir denilmiş; Dairenin, 13 Nisan 1939 gün ve 2192/796 sayılı kararında ise gayrimenkul mükellefiyeti niteliğini alan taviz bedelinden, aksine bir sözleşme düzenlenmemişse alıcının yeni malikin sorumlu tutulacağı vurgulanmıştır. Ayrıca yasadan doğan bir mükellefiyetin tapu kütüğüne sonradan işaret edilmiş olması da yeni maliki sorumluluktan kurtarmaz.
O halde, yukarıda açıklanan ilke ve olgular gözetilmek suretiyle araştırma yapılmalı, vakfa ilişkin şerhin yasaya uygun biçimde hukuksal dayanaktan yoksun kılındığının anlaşılması durumunda dava kabul edilmelidir. Aksi halde ise davacının taviz bedeli ödemeden böyle bir şerhin silinmesini istemeyecekleri dikkate alınmalı ve davanın reddine karar verilmelidir. Yerel Mahkemenin bu içerikte kapsamda hükme yeterli bir inceleme yapmadan noksan soruşturma ile yetinip, yazılı olduğu üzere hüküm kurması isabetsizdir gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz eden : Davalı vekilleri.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Uzun süre topluma, insanlığa büyük yararlar sağlayan ve eski hukukumuzun en gelişmiş kurumlarından olan Vakıflara ait taşınmazların bir kısmı zamanla çeşitli tabii etkenler, yangın ve depremler sonucu yıpranmış, üzerlerinde bulunan binalar yıkılmış, bağ ve bahçeler yok olmuştur. Vakıf mallarının yeniden yaptırılması ve onarılması Vakfın gücünü aşıp, kısa süreli kiralamaya istekli de çıkmayınca sosyal ve ekonomik zorunlulukların baskısı ile Miri Arazi Hukukumuzun tevfiz usulünden esinlenilerek mukataalı ve icareteynli vakıf türleri oluşturulmuştur.
Mukataada; vakıf taşınmaz, bina yapmak, ağaç, bağ kütüğü veya bağ çubuğu dikmek ve bunların durması karşılığında, vakfa her sene maktu bir zemin kirası icarei-i zemin ödemek suretiyle kişiye kiralamış, yapılan bina ve dikilen ağaçlar yapanın ve dikenin mutasarrıfın malı sayılmış ve ölümü ile bunların varislerine geçeceği, mukataanın yani kira karşılığının verildiği sürece sözleşmenin bozulamayacağı, arazi üzerine yapılan muhtesatın kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.
İcareteyn de ise; kiracısından mutasarrıfından icare-i muaccele peşin kira denilen vakıf malın gerçek kıymetine yakın veya eşit bir bedel alınıp yanan, harabolan bina Vakıf tarafından yeniden inşaa ve tamir ettirilerek her sene icare-i muaccele veresiye kira diye isimlendirilen küçük bir bedel karşılığında süresiz olarak vakıf taşınmaz kiracıya mutasarrıfa bırakılmıştır. Bu yararlanma hakkı ise kiracının mutasarrıfın mirasçılarına geçmiştir. Bk. Ali Himmet Berki, 2. Kitap, Ankara, Sh: 106 vd.; Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Cilt:1, Sh: 74 vd.). Peşin ve her yıl alınan icar kira usulüne de "iki, çift icare" anlamında icareteyn adı verilmiştir.
Medeni Kanunun kabulünden sonhra Miri Arazi Hükümlerine, buna bağlı olarakda rekabe tasarruf hakkı ayırımına son verilmiş tasarruf hakkı kurulmülkiyet hakkı rekabe ile birleştirilmiştir. Diğer bir söyleyişle, tasarruf hakkı sahibi tam mülkiyetin baliki olmuştur. Medeni Kanunun bu hükümleri ve yeni düzenlediği vakıf tesis ile eski vakıflar arasında bir ikilem ikili uygulama meydana gelmiş eski vakıfların günün koşullarına uydurulma zorunluluğu doğmuştur. Bu amaçla 13.12.1935 tarihinde 2762 sayılı Vakıflar Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu Yasanın 26. maddesi ile Vakfa ait taşınmaz malların icareteyn ve mukataaya bağlanması yasaklanmış, 27, 28, 29, 30. maddelerinde de özetle mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetlerinin yirmi misli taviz karşılığında mutasarrıfına geçeceği, on yıl içerisinde taviz verilmek yoluyla icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanlarının mülkiyetinin ise on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği vakfın hakkının ivaza dönüşerek taşınmazın ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılacağı, ayrıca tavizler tamamen ödenmedikçe o mallar üzerindeki temliki tasarrufların tapu dairelerince tescil olunamayacağı hükümleri getirilmek suretiyle eski vakıfların tasviyesi cihetine gidilmiştir. Öngörülen 10 yıllık süre içerisinde pek çok vakfın taviz bedeli ödenip sicilleri terkin olunmayınca bu süre, 13.6.1945 tarih, 4755 sayılı Yasa ile 13.12.1955 tarihine kadar uzatılmıştır. Madde metninden açıkça anlaşılacağı üzere aslolan ivazın peşin veya süresi içersinde faizi ile birlikte ödenmesidir. Ancak 20 yıllık süre içerisinde ödenmemesi halinde kanun koyucu mülkiyetin mutasarrıfa kendiliğinden geçmesini kabul etmekle beraber, vakfın ivaz alacağını teminat altına alma zorunluluğunu duymuş, 29. maddenin birinci fıkrasında gayrimenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derecede ve birinci sırada ipotekli sayılır hükmünü koymuştur.
Sözü edilen maddede, vakıf yararına getirilen teminatın niteliği kesin olarak belirtilmemiş, daha ziyade yol gösterici bir ifade kullanılmıştır. O halde bu yön üzerinde durmak, tarafların iradesi dışında, yasa ile kanun bu teminatın gayrimenkul mükellefiyeti mi, yoksa gayrimenkul ippoteği mi olduğunun belirlenmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere bir alacağın ödenmesini temin etmeleri bakımından her iki mülkiyetin gayri aynı hak birbirlerine çok benzemektedir. Ne varki gayrimenkul rehninde veya ipoteğinde ipotekli borç senedi ile irad senedi dışında kalan ipotek hakkının bağımsız bir varlığı olamaz. İpotek hakkı ancak bir alacak hakkının fer'i olur. İpoteklerde ana hak kişiler arasında bir hukuki bağdan doğan kişisel bir borç münasebetidir. İpotekte aynı hak bir amaç değil bir emniyet sağlama aracıdır. Gayrimenkul mükellefiyetinde ise aynı hak ana haktır. Yüklü taşınmazın mülkiyetine bağlı bulunan bir şeyi yapmağa veya vermeğe dair olan bir borç o taşınmaz ile emniyet altına alınmış olur. Ayrıca ipotekte sorumluluk taşınmaz değeri ile sınırlı değildir. İpotek konusu taşınmazın değeri borcu ödemeye yetmeyince ana borcun ödenmeyen kısmı için asıl borçlunun borçluluğu sürer. Gayrimenkul mükellefiyetinde ise borçluluk yüklü taşınmaz ile sınırlıdır Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Cilt: 2, sayfa 1576, 1577). Vakfın ivaz alacağı ister rekabe "kuru mülkiyet", ister icare ve mukataa veya bunlara ilişkin şerhin kaldırılması karşılığı kabul edilsin mutasarrıfın ivaz borcunun vakıf taşınmazın değerini aşacağı ve fazla kısım için mutasarrıfın diğer malları ile sorumlu olacağı düşünülmez. Öte yandan, İİK.nun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehnin tutarı borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas ve haciz yoluyla takip edebilir. Oysa Vakıflar Kanunun 29. maddesinin 1. fıkrasında, "..tavizlerle vaktinde ödenmeyen taksitleri mutasarrıfın başka mallarına müracaat yoluyla Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanuna göre tahsile dahi yetkilidir" hükmü konmak suretiyle sorumluluk ve tahsil açısından tamamen ipotekten ayrı bir teminat getirilmiştir. Bunun yanında kural olarak ipotek edilmiş bir taşınmaz alacaklının muvafakatını almağa gerek kalmaksızın başkasına satılarak tapusu devredilebilir. Meğerki aksine sözleşme olsun, Vakıflar Kanununun 30. maddesi ise taviz bedelinin tamamı vakfa ödenmedikçe temliki tasarrufu men etmiştir.
Kısaca belirtmek gerekirse, vakfın ivaz alacağına yasa ile getirilen teminatın, taraflar arasındaki bir sözleşmeden doğan asıl alacak hakkının bir fer'i olmayıp, ana hak olarak doğması, sorumluluğun vakıf taşınmaz ile sınırlı bulunması, fakat vakfın alacağının taşınmazla bağlı kalınmaksızın mutasarrıfın başka mallarına müracaat yoluyla da tahsil edilebilmesi, temliki tasarrufun ancak borcun ödenmesine yani mükellefiyetin kalkmasına bağlı tutulması, teminatın bir gayrimenkul mükellefiyeti olduğunu açıkça göstermektedir.
Nitekim; 12 Haziran 1940 gün 1188 sayılı TBMM. Tefsir Kararındaki nitelendirme bu şekilde olduğu gibi Uyuşmazlık Mahkemesi'nin 13.7.1981 tarih, 5/15 ve 28.12.1981 tarih 13/22; 10.6.1985 tarih 8/13 sayılı kararlarında, Birinci Hukuk Dairesi'nin 13.4.1989 tarih, 2192/796 sayılı ve diğer bir çok kararlarında ivza alacağı için konan teminatın bir gayrimenkul mükellefiyeti olduğu kabul edilmiştir. Öğretide baskın görüşte aynı yöndedir.
Medeni Kanunun 764. maddesinin, "takyit edilen gayrimenkulün maliki değiştiği takdirde yeni malik başka bir muameleye hacet kalmaksızın gayrimenkul mükellefiyetinin mevzuuna dahil şeylerle borçlu olur" biçimindeki açık hükmüne göre önceki kayıt ve belgelerden aslının vakıf taşınmaz olduğunun anlaşılması halinde vakıf şerhinin intikal gitti kayıtlarına sonradan işaret edilmiş bulunması yeni maliki bu mükellefiyetten yani taviz bedelini ödemekten kurtaramaz. Yasadan doğan bu mükellefiyet karşısında sonraki malikin iyiniyet savunmasında bulunarak Medeni Kanunun 638 ve 931. maddelerinden yararlanmasına yasal olanak bulunmamaktadır.
Hemen belirtmek gerekirki, vakıf şerhini taşıyan tapu kayıtlarının kapsamında kalan tüm taşınmazların taviz bedeli ile sorumlu olduğu da söylenemez. Özel mülkün kuru mülkiyeti ve tasarruf hakkının vakfedilmesi ile oluşan sahih vakıflar da özellikle icareteynli ve mukataalı vakıflarda taviz bedelinin ödenmesi karşılığında Vakıf şerhinin silinmesi gerektiği gerek uygulamada gerekse bilimsel görüşlerde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Padişah veya onun izni ile yetkili kişi tarafından miri arazinin aşar ve rusümatı "resim ve vergileri'nin, yalnız hukuki tasarrufiyesi "tasarruf hakkı"nın veya hem aşar ve rusümatı "vergi ve resimleri'nin hem de hukuki tasarrufiyesi tasarruf hakkı'nın vakfedilmesi ile meydana gelen gayri sahih "tahsisat kabilinden irsadı" vakıflarda ise Vakıflar Kanununda tam bir açıklık bulunmamasına karşın sadece aşar ve rusümatı vakfa tahsis edilmiş, taşınmazlar için taviz bedelinin alınmayacağı bunun dışındaki tasarruf hakkı veya hem tasarruf hakkı hemde aşar ve rusümatı tahsis ve vakfedilmiş taşınmazlar için taviz bedelinin ödenmesi gerektiği uygulamada ortak bir görüş olarak belirmiştir (Şurayı Devlet Tazminat Dairesinin 31.12.1937 tarih 52/76 sayılı; Şurayı devlet Umumi heyetinin 21.1.1938 tarih 19/18 sayılı; 4. Hukuk Dairesi'nin 16.2.1988 tarih, 931/1459 sayılı; 1. Hukuk Dairesi'nin 29.12.1989 tarih, 13736-15918 sayılı kararları gibi). Bu durumda Vakfın türünün saptanması sorunun çözümlenmesinde büyük önem taşımaktadır. Ayrıca uygulamada sık rastlanan bir hususu da açıklamakta yarar vardır: Vakıf taşınmazların tapu kaydındaki mukataa şerhi bozan yukarda belirtildiği anlamda vakfın türünü belirtirken bazende gayri sahih vakıflarda özellikle Adalar Vakıflarında olduğu gibi yıllık belirli bir bedelin tediyesi bedel-i öşr mukataasını göstermektedir.
Belirtilen tüm yasa hükümleri ve ilkelerin ışığı altında taşınmaza ilişkin tapu kaydının ilk geldisinden itibaren bütün intikalleri ile birlikte şahsiyet ve vakfiyet ddurumlarını gösterir kayıt ve öteki belge vakfın icareteyn ve mukataa hesap ve defter örnekleri ile ilgili merciilerden getirtilmeli; Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nden ve Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden kayda işaret edilmiş vakfın türü hakkında bilgi alınmalı, toplanan delillerden vakfın tavize tabi olduğunun kesin olarak anlaşılması halinde 2762 sayılı Yasanın 2888 sayılı Yasa ile değişik 27. maddesi hükmü gözetilerek belirlenecek taviz bedeli üzerinden şerhin silinmesine terkinine karar verilmelidir. Dosyaya getirtilen bilgi ve belgelerden sonuca varılamadığı takdirde ise konunun uzmanı bilirkişilerden seçilecek bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılmalı, kendilerinden ayrıntılı rapor istenmeli ve en sonra tüm deliller raporla birlikte yeniden değerlendirilerek hüküm kurulmalıdır.
Yerel Mahkemenin açıklanan yasal düzenlemelerle ve ilkelere yanıt verecek nitelikte bir araştırma yapmadan noksan soruşturma ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu şekilde direnme kararı vermesi doğru değildir. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMk.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 19.09.1990 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
A- Dava konusu taşınmaza ait Eylül 1340 tarihli tapu kaydı üzerinde "Mehmetpaşa Vakfı senevi 16 kuruş, mukataalı, şerhi yer almaktadır.
Bu şerhten sözü edilen taşınmazın sahih vakıflardan olduğu anlaşılmaktadır.
Sahih vakıfta, vakfedilen taşınmaz mülk arazi olup ancak taşınmazın maliki onu bir amaca vakfedebilmektedir. Vakfedilen kimsenin ölümü halinde füruğunun bulunmaması durumunda taşınmaz mahlül hale gelmekte olup mülkiyeti vakfa dönmektedir. Bu özet açıklamadan anlaşılacağı üzere bir tür vakıflarda, taşınmaz maliki, taşınmazını bir amaca vakfetmek suretiyle mülkiyetini vakıflara geçirmektedir. Vakıf ancak mülk sahibinin ifadesi doğrultusunda taşınmazı bir mutasarrıfa vermektedir. Böylece mülkiyet vakfa geçmekte kullanımı da mutasarrıf adı verilen kişidedir. Mutasarrıf vakfın amacına uygun kullandığı sürece irtifak hakkına benzer güçlendirilmiş bir kişisel hakkı bulunmaktadır. O kişinin adı tapu kaydında yer almakta ve miras yoluyla da bu kullanım hakkı mirasçılarına geçmektedir. Ne varki kullanan yeni mutasarrıf buna karşılık vakfa bir bedel ödemektedir.
Sahih olmayan vakıflara gelince, bu türdeki vakıfların amacına tahsil edilen taşınmaz Hazineye ait arazi olup, buna miri arazi denirdi. Bu türdeki taşınmazlar Padişah veya onun yetkili kıldığı kişi tarafından vakfedilirdi. Bununla taşınmazın kullanımı mutasarrıfa bırakılmakta, mutasarrıfta buna karşılık öşür veya resim adı altında bir bedeli vakfa öderdi.
Ne var ki zaman içinde 2762 sayılı yasa yürürlüğe girdi. Bu yasanın 26. maddesi ile bu tür vakıfların kurulamıyacağı hükme bağlandı ve mevcut olan vakıfların tasfiye edilmesi hususu yöntemi ve sonuçları aynı yasanın 27, 28, 29 ve 30. maddelerinde hükme bağlandı. Tasfiye ile vakıf arazisi üzerinde kullanma hakkı bulunan mutasarrıfın bu hakkı mülkiyete dönüşecek buna karşılık mutasarrıfta, "taviz bedeli" adı altında bir meblağı vakfa ödeyecektir. Sözü edilen yasa 1935 yılında yürürlüğe girmiştir. Tasfiye süresi 29. madde ile on yıl olarak düzenlenmişti. Sonradan ve 13.6.1943 gün ve 4745 sayılı yasa ile bu süre on yıl daha uzatılmıştır. Böylece bu süre de 1955 yılında dolmuş bulunmaktadır.
Bu süre içinda taviz bedeli ödenmemiş olan vakıfların mülkiyetinin kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği taviz bedelinin de birinci derecede birinci sırada ipotek sayılacağı yasanın 29. maddesinde açıkça ifade edilmiştir.
Burada ilk olarak çözümü gereken husus en son olarak 1955 te tasfiye edilmesi gereken bu tür vakıflarla ilgili bulunan "taviz bedelinin" niteliğinin saptanmasıdır.
İnceleme konusu olan Yargıtay 1. Hukuk Dairesinin kararında taviz bedeli gayrimenkul mükellefiyeti olarak nitelendirilmiştir.
Bize göre bu nitelendirme doğru değildir. Çünkü yasa koyucunun kendisi 2762 sayılı Yasanın 29. maddesinde vakfın on yıl içinda teviz bedeli ödenip üzerindeki icareteyn veya mukataa kayıtları kaldırılmamışsa mülkiyetin kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği vakfın hakkının da ivaza dönüşerek gayrimenkulün tamamı bu ivaz karşılığında birinci derece birinci sırada "ipotekli" sayılacağı ifade edilmiştir.
Bilindiği gibi, ipotek ile gayrimenkul mükellefiyetinin kapsam ve sonuçları farklıdır. Önemli ayrım, ipotek belli bir alacağı ifade ettiği halde, gayrimenkul mükellefiyeti ise şahsi bir alacakla ilgili olmayıp, ancak yükümlü taşınmazın değeri üzerinden yararlanma hakkı verir. Yine gayrimenkul mekellefiyeti yükümlü gayrimenkule bir şeyi yapma veya yapmama borcunuda yükler. Olayımızda ise, hakkı tavize dönüşen vakfın bir alacak hakkı söz konusu olmakta ve bu hakta belli veya belirlenebilir miktardaki bir paradır. Bundan dolayı özel daire kararında teviz bedelinin çeşitli gerekçelerle gayrimenkul mükellefiyeti olduğu hususundaki düşüncesine katılmak mümkün değildir.
B- Dava konusu olan taşınmaza ait tapu kaydı Eylül 1340 tarihinde oluşturulmuş olup, cinsi arsadır. Kayıt üzerinde "Mehmet Paşa vakfı senevi 16 Kuruş mukataalı" şerhi vardı. 1951 yılında bu kayıt ifraz ve intikal görür. Şerhte aynen kayıt üzerinde yer alır. Ondan sonra pek çok devirler yapılır. En son 1973 yılında tevhit edilerek intikal eden kayıt üzerindeki şerh yer almaz ve yerde 64 bağımsız bölüm yapılarak kat irtifakı kurulur. Bu bağımsız bölümlerde 1974 ile 1986 yılları arasında pek çok kişiye satılarak tapuya bağlanır. Sonradan ve nasıl olduğu anlaşılmayan biçimde şerh 1984 yılında tapu idaresince re'sen bağımsız bölümler üzerine yazılır. İşte davacı da 65 nolu bağımsız bölümün sahibi olarak 1983 yılında şerhsiz aldığı bu yer üzerine yasalara aykırı olarak konulan şerhin silinmesini ister.
Bilindiği üzere MK. 931. maddesinde tapu sicilindeki kayda dayanan iyi niyetli kişinin iktisabının geçerli olacağı düzenlenmiştir. Buna tescilin olumlu hükmü denilmektedir. Bundan çıkan sonuç şudur. İyi niyetli üçüncü kişi taşınmazı iktisap ettiği anda, (ki bu an, tapuda adına tescilin yapıldığı tarihtir) tapunun beyanlar ve şerhler hanesi ne durumda ise taşınmazı o yükümlülükleriyle kazanır. Sonradan taşınmazın evvelki kayıtlarında yeralan ve intikalde yer almıyan bir şerhin varlığından bahsile kazanan iyi niyetli üçüncü kişiye karşı o şerhin varlığından bahsile taşınmazın takyitli olduğu ileri sürülemez.
Kazananın, tapunun evveliyatını inceleme zorunluluğu da yoktur. (1. H.D. nin 6.5.1955 gün ve 955/3054-2650).
Yine HGK.nun 20.11.1968 gün ve E.968/1-1369-K.968/765 sayılı kararında "gayrimenkulü iktisap eden kimse son kaydı ve ona ait krokiyi incelemekle mükellef isede evrakı müsbitesini incelemek zorunda değildir". Kuralı yer almıştır.
Federal Mahkemenin görüşü de o yoldadır. Örnek olarak "Aynı hakkın şumülünün evrakı müzbite ile tayin edildiği hallerde dahi, evrakı müsbite tescil çerçevesinde bir değer taşıdığı cihetle bunlara bakma mecburiyeti yoktur (BGE 8211. 103=jdt. 1956 vs)
Görülüyorki, davacının önceki kayıtları inceleme zorunluluğu olmadığı gibi incelemediği kötü niyetli olduğu sayıda zaten mevcut değildir.
Genel Kuruldaki konuşmalarda MK. 931. maddesinin sadece ayni hakların kazanılması ile ilgili olup, şerhleri kapsamadığı gibi bir düşüncede ileri sürülmüştür. Böyle bir düşünceye uygulamada ve yagrısal kararlarda yer yoktur. Şerhlerin kaynağı MK.nun 919-921 maddeleridir. Bu maddelerden çıkan sonuca göre her türlü şahsi hak için değil, yasanın öngördüğü konularda şerh konulabilecektir.
Şerhin etkiside yine MK.nun 920/son fıkrasında belirtilmiştir. Burada "tapu siciline şerh verilmekle gayrimenkul üzerinde sonradan iktisap olunan her nevi hakların sahiplerine karşı dermeyan olunabilir" hükmü yer almıştır. Bundan çıkan sonuca göre tapu kütüğünde yer almıyan bir şerhin taşınmazı sonradan iktisap edenlere karşı varlığının ileri sürülemiyeceğidir. Bu da gösteriyorki, MK.nun 931. maddesi bu halde uygulanabilecektir.
Diğer bir husus, Yargıtay 1. Hukuk dairesinin bozma ilamında yer alan sözü edilen şerhin yasadan kaynaklandığı böylece intikal sırasında yer olmasada sonraki müktesipleri de bağlayacağı görüşüdür. Biz bunu böyle anlıyoruz. Zaten tüm şerhlerin dayanağı yasadır. Yasanın öngörmediği bir şerhin hukuken bağlayıcılığı olamaz. Sorun şerhin var olup olmadığı hususudur. Olayda, davacının taşınmazı kazandığı sırada şerh yok sonradan ve yasal dayanak olmadan işlenmiştir ki, bu davacının haklarına sınır getirmiştir. Kaldırılması gerekirdi.
Diğer bir sorun MK. 931. maddesinin kamu malları hakkında uygulanmıyacağı düşüncesidir. Görüşmede, vakıf malının da kamu malı olduğu dolayısıyla MK.nun 931. maddesinin uygulanmıyacağı yönünde bir görüş belirtildi.
2762 Sayılı Vakıflar Yasasının 8. maddesinde "vakıfların doğrudan doğruya hayrattan olan gayrimenkulleri rehnedilemezler. Bunların mülkiyeti ve irtifak hakkı için iktisap müruru zamanı işlemez..." kuralında amaçlanan hayrattan olan vakıf mallarıdır. Bunlar bizatihi kendisi vakıf amacının konusudur. Bir çeşmenin hanın, hamamın kullanılması gibidir. Yani geliri vakfa tahsis edilmiş değildir.
Olayımıza konu olan taşınmaz zaten özel mülk konusu iken vakfa geçmiş vakıfta MK.dan önceki hukuk sistemi iinde onu mutasarrıfına devretmiş, 2762 sayılı yasa ile bu tür vakıflar tasfiye edilerek vakfın mülkiyet hakkı osna erdirilmiş ivaza dönüşmüş bir alacak hakkı doğmuştur. Bu hak kişiseldir ve yine yasadan doğmaktadır. Bunun kamusal bir niteliği yoktur.
Ayrıca MK.nun 931. maddesinin kamu malları hakkında uygulanmamasının nedeni, bu tür malların tapu siciline tescil edilmemesinden ileri gelmektedir. Bir mera bir yayla veya orman olan bir yer şu veya bu yolla her nasılsa tapuya tescil edilipte üçüncü kişiye satılmışsa o kişinin MK.931. maddeye dayanarak kazanma savında bulunamaması doğrudur. Çünkü bu tür taşınmazlar zaten tapuya bağlanablecek yerlerden değildir. Kazanılamamanın nedeni yerle ilgili olarak tesis edilen tapunun başından ber igeçersiz olmasıdır. Çünkü bu tür yerler tapuya bağlanan yerler değildir. Halbuki olayımıza konu taşınmaz özel mülkiyete konu olabilecek ve tapuya bağlanacak yerlerdendir. Bu nedenle de bu tür bir düşünceye katılmak mümkün değildir.
Öte yandan Yargıtay 1.H.D.si aynı yer ve aynı konuda 62 nolu bölüm hakkında Ahmet Altınal 24 ve 57 nolu bağımsız bölümler hakkında Sedat Altınal 20, 21 ve 27 nolu bağımsız bölümler hakkında da Vedat Altınal tarafından açılan ve kabul edilen üç ayrı dava 22.6.1987 gün ve 987/4863-6067, 2.12.1988 gün ve 988/13593-13711 ile 2.12.1988 gün ve 988/13660-13737 sayılı kararları ile onanmış ve karar düzeltme istemide reddedilerek kesinleşmiştir.
Şimdi ise, eldeki dosyada aynı yer aynı konu ve aynı sebebe dayalı olarak açılan davanın reddedilmesi biçiminde hüküm kurulması, yerel mahkemenin ısrarı üzerine HGK.cada Daire kararı doğrultusunda karar verilmesi hukuktaki birliği genelliği bozacak adalette ikiliği yaratarak güvenilirliği sarsacaktır.
Belirtilen ve dosyadaki deliller itibariyle yerel mahkemenin direnme kararının yerinde olduğu düşüncesi ile hükmün onanması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluğun bozma görüşüne katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy