(743 S. K. m. 2, 169) (1.3.1989, 1989/885 E., 1989/103 K. HGK)
Dava: Taraflar arasındaki "ipoteğin iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; KARTAL Asliye 2.Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 23.12.1986 gün ve 601 - 1147 sayılı kararın incelenmesi davalı vekilleri tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 27.5.1988 gün ve 2450 - 4077 sayılı ilamı:
(... Davacı, ipoteğin kaldırılması davasında, diğerleri yanında Tapu Sicil Müdürlüğüne izafeten Hazineyi de hasım göstermiştir.
Mahkeme davayı kabul etmiş ise de, yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli değildir.
Şöyle ki, öncelikle Hazine'nin (gerçek kişiler ve banka ile ilgili ipotek iptali davasında hasım olması düşünülemez.) Esasen davanın ipoteğin tarafı olarak lehine ipotek konulan gerçek kişi aleyhine açılması gerekir.
Ayrıca olayda M.Y.nın 169.maddesine dayanılmış isede, bu maddeninde uygulama yeri yoktur. Zira Medeni Yasaya göre esas olarak eşler arasında mal ayrılığı vardır. Ancak sözleşme ile eşler mal birliği veya mal ortaklığını kabul ederlerse 169.madde işte bu durumda uygulanabilir. Şahsi mal ise, mal birliğinin söz konusu olduğu hallerde evlenme sırasında veya sonradan yapılan sözleşme ile kadına bırakılan mallardır. Olayda bunların hiç birisi gerçekleşmemiş veya ileri sürülmemiştir.
O halde mal ayrılığının varlığını yasal olarak kabul etmek gerekir ve mal ayrılığında ise M.K.nun 169.maddesinde sözü geçen Sulh Hakiminden izin alma zorunluluğundan bahsedilemez...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: 1 - Mahkemece, bozma kararının "davada Tapu İdaresine husumetin düşmeyeceğine" işaret eden kısmına uyularak "davalı Tapu İdaresi hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Davalı Tapu İdaresinin, bozmanın uyulan kısmına yönelik bir itiraz ileri sürmeksizin, direnmeye konu yapılan bozmanın diğer kısmı itibariyle verilen kararı temyizde - davadaki sıfatı nedeniyle - hukuki yararı bulunmadığından, temyiz dilekçesinin reddi gerekmiştir.
2 - Davalı T. Emlak Bankasının temyiz itirazına gelince :
"Karı - Koca arasındaki hukuki muameleler ve koca lehine icra olunan muameleler" başlığını taşıyan M.K.nun 169. maddesinde "Karı - koca arasında her nevi hukuki tasarruf caizdir. Karının şahsi veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı - koca arasındaki hukuki tasarruflar, sulh hakimi tarafından tasdik olunmadıkça muteber olmaz.
Koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi böyledir" hükmü getirilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunun 1.3.1989 gün ve 885/103 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere Yasanın bu konudaki düzenlenmesi esas itibariyle üç hükmü kapsamaktadır.
"Karı - koca arasındaki her nevi hukuki tasarruf caizdir." metnindeki ilk hüküm; evlenmenin, kadının hukuki ehliyetini kısıtlamadığı yolundaki genel ilkenin karı - koca arasındaki hukuki işlemler açısından özel olarak teyidi niteliğini taşımaktadır.
Yasa koyucu, bu genel ilkeye yine 169. maddede yer verdiği iki hükümle iki önemli istisna getirmiş bulunmaktadır :
Bunlardan ilki "Karının şahsi mallarına veya mal ortaklığı usulüne tabi mallara dair karı-koca arasındaki hukuki tasarruflar, sulh hakimi tarafından tasdik olunmadıkça muteber olmaz" hükmü; ikincisi ise "koca menfaatine olarak karı tarafından üçüncü şahsa karşı iltizam olunan borçlar için dahi böyle olduğu" hükmüdür.
Burada açıkça görüldüğü üzere, temel ilkeye sınırlama getirilirken "iltizam olunan borçlar"a değinilmiştir. Bu durum karşısında, koca yararına üçüncü kişilere karşı iltizam olunan borçların, sulh hakiminin tasdikine ihtiyaç gösterdiği tartışmasızdır.
Maddede "iltizam olunan borçlar" sözlerinin kullanılmış olması "tasarrufi işlemler'in madde kapsamına girip girmediği konusunda tartışmalara yol açmıştır. Yasa koyucunun asıl amacı, kadını korumak olduğuna göre (İsviçre Federal Mahkemesince tasarrufi işlemlerin madde kapsamına alınmamasına rağmen) tasarrufi işlemlerin de Sulh hakiminin tasdikine bağlı olduğunun kabulü uygun görülmüştür.
Hal böyle olunca, koca yararına karı tarafından üçüncü kişilere karşı gerçekleştirilen ipotek işlemlerinin de geçerli olabilmesinin sulh hakiminin tasdikine bağlı bulunduğunun kabulü gerekir.
Kural böyle olmakla beraber olayda, yararına ipotek işlemleri gerçekleştirilen Kollektif Şirket ile davacı kadının kocası, tamamen farklı kişilikleri haiz olup, tasarrufun Bankaya karşı, kocası yararına gerçekleştirildiğinin kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, olayda, M.K.nun 169/111.madde hükmünün uygulama yeri bulunmadığı aşikardır. Kaldı ki, somut olayda, 31.12.1984 tarihinde ipotek tesis edilip, karşılığı kredi alınarak, bir itirazada bulunulmaksızın uzun süre kullanıldıktan sonra, kocanın ölümü ve terekesinin borca batık olduğu iddiası ile mirasın reddi davasının açılmasını takiben 2.7.1986 günü açılan temyize konu dava ile ipotek tesisinde şekil noksanlığının ileri sürülmesi, M.K.nun 2.maddesinde ifadesini bulan "hakkın kötüye kullanılması"nın bir türü olarak belirtilebilecek "çelişkili davranış yasağı"na girdiği ve bu nedenlede Yasanın korunmasından söz edilemeyeceği kuşkusudur.
O halde, usul ve yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: 1 - Davalı Tapu İdaresi vekilinin, hukuki yararı bulunmadığından temyiz dilekçesinin REDDİNE, oybirliği ile ,
2- Davalı T. Emlak Bankası vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı BOZULMASINA, yapılan ikinci görüşmede, salt çoğunlukla 21.3.1990 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Yüksek Genel Kurulundaki açıklamadan anlaşılacağı üzere uyuşmazlık davacı kadının, kocasının büyük ortağı ve temsilcisi olduğu kollektif şirket yararına verdiği ipoteğin M.K. 169. madde hükmü gereğince Sulh Hakiminin onayına tabi olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
1- Hukuk Genel Kurulu'nun 1.3.1989 tarih ve 1988/12-885 Esas, 1989/103 Karar sayılı ilamında kabul edildiği gibi, bu olayda da, karı koca arasında mal ayrılığı rejiminin mevcut olması, koca yararına kadının yapacağı tasarrufhların Sulh Hakimi tarafından onaylanması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı, kadının taşınmazlarını koca yararına 3. kişiye ipotek etmesinin sonucu itibariyle borçlanmayı içereceğinden, aynı işleme tabi olacağı görüşümüz doğrultusunda kabul edildiği için Yüksek 14. Hukuk Dairesinin bozma kararında yer alan aksi görüş üzerinde durulmamıştır.
2- M.K. 169. maddesinde öngörülen "onay" işlemi kadının mallarını kocaya karşı korumak amacına yönelik olmakla beraber, gerçekte aileyi yoksulluğa düşmekten ve dağılmaktan korumayı hedeflediğinden ve aile hukuku ile ilgili bulunduğundan, kamu düzeni ile ilgilidir. Bu husus Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun az önce sözü edilen kararında ve baskın görüş olarak öğretide de kabul edilmektedir. Kamu düzeninin mevcut olduğu konularda iyiniyetin hiç bir etki yapmıyacağı yani uygulama olanağı bulunmıyacağı hukukun temel ilkelerindendir. Örneğin mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgili olduğundan kazanılmış hak düşüncesine yer vermez (Hukuk Genel Kurulu 5.4.1974 gün ve E: 1973/5-133 K: 1974/342). Bunun gibi imar mevzuatı kamu düzeni ile ilgili olduğu iyi niyetin korunması söz konusu değildir (HGK. 27.3.1985 gün ve 1983/15-74 Esas: 1985/254 sayılı karar).
Aile Hukukuna ilişkin kurallar Devletin temelini oluşturur. Bu cümleden olarak MK. 169. madde hükmünün buyurucu nitelikte olduğu kuşkusuzdur. Bu hükümde yapılacak herhangi bir sapma doğrudan doğruya kamu düzenini etkileyecektir.
Öte yandan, bir olayda iyi niyet ve kötü niyet tartışması yapılırken tek yönlü tanımlama yapmak son derece sakıncalı olup, kötü niyetin saptanmasında karşı tarafın da tutum ve davranışının etki derecesini aramak zorunluluğu vardır.
Somut olayda davalı tacir sıfatını haiz banka olduğundan tüm işlemlerinde tedbirli bir iş adamı gibi hareket etmek zorundadır: (TTK. 20/2. maddesi). O halde, yapılan işlemin Sulh Hakiminin Onayı ile hüküm ifade edeceğini, bir ev kadını olan davacıdan daha çok bildiği veya bilmesi gerektiğinin kabulü, adalet ve hakkaniyet ölçüsüne uygun olduğundan davacının değil, davalının kötü niyetle hareket ettiği ortadadır.
Bu nedenle davacının olayda kötü niyetle hareket ettiğinin hüküm altına alınması yolundaki görüşe katılmıyoruz.
3- M.K. 169. maddenin 2. fıkrasında herhangi bir ayırım yapılmadan tasarrufun "kocanın menfaatine" yapılmış olması, hakimin onayı için yeterli görülmüştür. Böyle olunca, yararlanmanın doğrudan ya da dolaylı olmasının uygulamada hiç bir önemi yoktur. Önemli olan, kadının verdiği teminattan kocanın yararlanmış, olup olmadığını saptamaktadır.
Somut olayda, bankadan kredi alan, kocanın ortağı ve temsilcisi olduğu bir kollektif şirkettir. Bilindiği gibi kollektif şirket ortağı 3. kişilere karşı şirket borçlarından dolayı bütün mal varlığı ile sorumlu lup kollektif şirketin fesih veya tasfiyeye girmesi halinde alacaklı 3. kişi ortağı müracaat etmek hakkına sahiptir (TTK. 178. ve 179. maddeler, ayrıca 6.11.1971 gün ve 5/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı). Böyle bir durumda alacaklı (olayda banka) davacının ipotekli taşınmazını paraya çevirecek, sonuçta kollektif şirket ortağı aynı miktardaki borçtan kurtulmuş olacaktır. Görülmektedir ki bu gibi olaylarda sermaye şirketlerinde dolaylı olan "koca menfaati" kollektif şirketlerde doğrudan (direkt) olarak gerçekleşmektedir. Bunu görmemezlikten gelmek ve ipotekten yararlanan koca olmayıp 3. kişi durumundaki kollektif şirkettir demek, amaca göre yorum ilkesini benimseyen Türk Maddi Hukukunun temel ilkelerine ve özellikle M.K. 169. madde hükmüne aykırı olduğundan mahkeme kararının Onanması gerektiği görüşü ile çoğunluk oyuna karşıyız.
Full & Egal Universal Law Academy