(1164 S. K. m. 11) (743 S. K. m. 657) (2797 S. K. m. 15, 45)
Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü vekili, 4.1.1990 günlü dilekçe ile Antalya İli Özel İdaresi tarafından Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden satın alınarak ihtiyaç sahiplerine dağıtılmasının Sağlanması amacıyla Valilik ile Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen protokol gereği Ofis'e devredilen, Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından kooperatiflere ve bu suretle kooperatif ortaklarına dağıtılan arsaların tapu kayıtları üzerine 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesi uyarınca konulan şerhin kaldırılması için ilgililer tarafından açılan davalara ilişkin olarak verilen kararlarda Birinci ve Ondördüncü Hukuk Daireleri arasında görüş aykırılığı olduğunu ileri sürmüş; 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 15/2, 45/2. maddeleri gereğince konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 22.2.1990 gün ve 2 sayılı kararıyla kararlar arasında aykırılık olduğu belirtilerek aykırılığın içtihadı birleştirme yoluyla Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nda giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.
İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu 30.11.1990 tarihinde toplanmış ve öncelikle kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı sorunu üzerinde durulmuştur.
Dairelerin kararları ve gerekçeleri şu şekilde özetlenebilir. 1- Birinci Hukuk Dairesi'nin kararları ve gerekçeleri:
a) 16.2.1984 gün, 1984/1478-1486; 7.3.1986 gün, 1986/2947-2560 sayılı kararlarla Yerel Mahkemelerce şerhin kaldırılması isteminin reddine ilişkin kararlar onanmıştır.
b) Bir kısım kararlarla da tapu kaydı üzerine konulan şerhin kaldırılmasına ilişkin olarak verilen yerel mahkeme kararları iki değişik gerekçeye dayanılarak onanmıştır.
Bunlardan eski tarihli olan kararlarda; "...Arsanın malikinin Arsa Ofisi olmadığı, bu arsaların Özel İdare adına tescil edildiği, yalnızca yasal işlemlerin tamamlanması için Arsa Ofisi'ne devredildiği, Arsa Ofisi'nden de kooperatif ve ortaklarına intikal ettiği, tapunun dayanağı olan belgelerde şerhin konulmasına dair kayıt bulunmadığı..." gerekçesine dayanılmıştır (14.10.1980 gün, 1980/12768-12486 sayılı karar).
Dairenin sonraki tarihli kararlarında ise, bu gerekçeyi değiştirmekle beraber uygulamasını neticeten aynı doğrultuda sürdürdüğü belirlenmiştir. Bu kararlarda özetle; "...MK.nun 657. maddesinin 2. fıkrası uyarınca düzenlenen protokolün taraflar yönünden bağlayıcı olduğu, yasaklamanın iki yıl için konulduğu, tescil tarihinden dava tarihine kadar iki yıldan fazla süre geçtiği, Arsa Ofisi'nin geri alma hakkını kullanmadığı nedenleriyle iki yılda yapılanmayı zorunlu kılan şerhin kaldırılmasına karar verilmesini isabetli olduğu..." belirtilmiştir (15.11.1988 gün ve 1988/8483-12390; 7.2.1989 gün, 1988/11065 esas ve 1989/1031 sayılı kararlar).
2- Ondördüncü Hukuk Dairesi'nin kararları ve gerekçeleri:
a) 15.3.1984 gün, 1984/2016-1892 sayılı kararla yerel mahkemece tapu kaydındaki şerhin kaldırılmasına ilişkin olarak verilen karar önce bozulmuş ise de, karar düzeltme isteminin kabulü ile daha sonra onanmıştır.
b) 7.2.1989 gün, 1988/8483 esas, 1989/1235 karar; 12.12.1989 gün, 1989/7712-10477 sayılı kararlarla yerel mahkemelerce davanın kabulü ile tapu kayıtları üzerindeki şerhin kaldırılmasına ilişkin olarak verilen kararlar "...taşınmazın öncesinin Arsa Ofisi'ne ait olduğu, şerhin yasadan kaynaklandığı, 11. maddede öngörülen iki yıllık sürenin iki yıl geçtikten sonra o şerhin kaldırılacağı anlamında olmadığı...." gerekçesiyle bozulmuştur.
Yapılan görüşmeler sonunda açıklanan kararlar arasında 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesi uyarınca tapu kayıtlarına, "satış şartlarına uygun inşaat ikmal edilmedikçe üçüncü şahıslara satılamaz, bağışlanamaz veya haczolunamaz" yolunda konulan şerhin hüküm ve sonuçlarının sözleşme ile ortadan kaldırılıp kaldırılmayacağı, değiştirilip değiştirilemeyeceği ve süre sonunda hükümsüz hale gelip gelmeyeceği konusunda içtihat aykırılığı bulunduğuna ve içtihatların birleştirilmesi gerektiğine (5) karşı oya karşı (55) oyla karar verilerek işin esasının görüşülmesine geçilmiştir.
İçtihat aykırılığına esas tutulan kararlarda sözü geçen maddi olay şöylece cereyan etmiştir:
Antalya II Özel İdaresi tarafından konutu olmayan ihtiyaç sahiplerine satılmak üzere Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden satın alınan arsaların yasal yönden kişilere satımının mümkün olmaması nedeniyle bu arsalar Antalya Valiliği ile Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen 3.11.1975 tarihli protokolle Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'ne devredilmiştir.
Protokolün 1. maddesinde, satış bedelinin Arsa Ofisi tarafından İl Özel İdaresi'ne bilahare ödeneceği; 2. maddesinde, Arsa Ofisi'nin bu arsaları Arsa Ofisi Kanun ve Yönetmeliği uyarınca belirleyeceği bedel üzerinden satışa çıkaracağı kararlaştırılmıştır.
Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü bu şekilde edindiği ve "Vilayet Arsaları" olarak adlandırılan bu arsaları 20.10.1976 tarihli protokolle kooperatiflere satmış, kooperatifler satın aldıkları bu arsaları parsellemek suretiyle ortaklarına dağıtmıştır. Arsa Ofisi ile kooperatifler arasında düzenlenen protokolün 1. maddesinde parselasyon ve aplikasyon işlemlerinin kooperatifler tarafından yaptırılacağı, iki yıl geçmeden ve bina yapılmadan satılamaz şerhinin tapu siciline konulacağı belirtilmiş, protokolün altına eklenen ek 1. maddede ise sınırlandırma hükmünün konulmaması kararlaştırılmıştır.
Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü ile kooperatifler arasında tapuda düzenlenen satışa ilişkin akit tablosunda sınırlandırmaya ilişkin bir kayıt konulmamış, kooperatifler tarafından arsaların parsellenerek ortaklarına dağıtılmasından sonra Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nün girişimleri ve Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nün talimatı uyarınca 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11 ve Arsa Ofisi Yönetmeliğinin 58. maddeleri gereğince arsaların tapu kayıtlan üzerine "Plan ve projesine uygun şekilde iki sene içinde inşaat yapılmadıkça üçüncü şahıslara satılamaz, haczedilemez ve rehnedilemez" şerhi işlenmiştir.
Davalara yol açan uyuşmazlıklar, Ofis tarafından sağlanan ve satış şartlarına uygun olarak üzerine inşaat yapılmayan arsaların tapu kayıtlan üzerindeki şerhlerin kaldırılması isteminden kaynaklanmışlardır.
İçtihat aykırılığının çözümünde üzerinde durulması gereken hususlar "Vilayet Arsaları" olarak adlandırılan arsaların mülkiyetinin Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'ne geçip geçmediği, 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesinde öngörülen şerhin hüküm ve sonuçlarının sözleşme ile ortadan kaldırılmasının veya değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı ve yönetmelikte belirtilen süre sonunda şerhin kendiliğinden hükümsüz hale gelip gelmeyeceği noktalarına ilişkin bulunmaktadır.
Mülkiyet hakkı ilk çağlarda mutlak, sınırsız ve dokunulmaz bir hak olarak kabul edilirken zamanla mülkiyet hakkının sosyal bir hak olduğu ve bu hakkın toplum yararına sınırlandırılabileceği görüşü ve uygulaması ağırlık kazanmıştır. Günümüzde mülkiyet hakkı malike tanınan yetkiler ile yüklenen ödevlerden oluşmaktadır. T.C. Anayasası'nın 35. maddesinin. 1. fıkrasında; mülkiyet hakkının temel haklardan olduğu kabul edilmiş; 2. fıkrasında, bu hakkın kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği, 3. fıkrasında ise bu hakkın kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasa'nın 57. maddesinde, konut ihtiyacı ile ilgili tedbirleri almak ve toplu konut teşebbüslerini desteklemek Devlete görev olarak verilmiştir. Konut yapımının temel unsuru arsadır. Özellikle gelişen büyük şehirlerde arsa sağlanmasının zorluğu ve hatta imkansızlığı bilinen bir gerçektir. Gerçek ihtiyaç sahiplerine arsa sağlanması Devletin sosyal görevidir. Bu nedenle Devlet tarafından Arsa Ofisi Kanunu çıkarılarak 10.5.1969 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.
Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nün amacı ve görevleri 1164 sayılı Kanunun 1 ve 2. maddelerinde, arsa fiyatlarının spekülatif amaçlarla artışını önlemek, bu nedenle tanzim alım ve satımları yapmak, konut, sanayi ve turizm ihtiyaçlarını karşılamak üzere arsa sağlamak, planlı ve düzenli şehirleşmeyi gerçekleştirmek ve yönlendirici çalışma yapmak olarak belirtilmiştir. Kanunun 8. maddesinde; Hazine, Belediye, Özel İdare ve Vakıflar idaresinin satışa çıkaracakları arazi ve arsaları satış muamelesine tevessül etmeden önce Arsa Ofisi'ne bildirmekle yükümlü oldukları; 9. maddede, Ofis'in amacına uygun olarak kamulaştırma yapılabileceği; 10. maddede ise konut, sanayi, turizm ve diğer kamu tesisleri için planlanan alanlarda Ofis'in kanuni şuf'a hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır.
İçtihat aykırılığına konu olan arsaların ilk maliki Vakıflar Genel Müdürlüğü olup, arsaların mülkiyeti satım suretiyle Antalya İl Özel İdaresi'ne geçmiştir. Sözü edilen arsalar Özel İdare tarafından Ofis'e satılmış ve satım akdi uyarınca Ofis adına tapu kaydı oluşturulmuştur. Kural olarak ayni haklar tapuya tescil ile doğar (MK. 633/1). Arsa Ofisi Kanununun 8. maddesi uyarınca; Özel İdare'nin, Ofis'in onayını almaksızın satmayı planladığı arsaları üçüncü kişilere satması mümkün değildir. Buradaki olanaksızlık doğrudan doğruya yasadan kaynaklanmakta olup yasaları herkesin bildiği veya bilmesi gerektiği de hukukun genel prensiplerine dayanan bir esastır. 0 halde, yasadan doğan bu olanaksızlığı ortadan kaldırma amacıyla bir Devlet Kurumunun muvazaalı hareket ettiği düşüncesi Devletin ciddiyeti ve güvenilirliği ile bağdaştırılamayacağı gibi bu yoldaki bir iddia hiç bir suretle hukuki himaye talebinde de bulunamaz. Arsa Ofisi'nin, arsaları satın alma suretiyle iktisap etmesi kanundan doğan yetkisini kullanması sonucu meydana gelen hukuki bir durumdur. Bu nedenlerle Arsa Ofisi'nin Vilayet Arsalarının mülkiyetini iktisap ederek malik sıfatıyla satış yaptığının kabulü zorunludur.
Arsa Ofisi tarafından sağlanan ve amaca uygun hareket edilmemesi halinde yapılacak işlemlere ait hüküm, Kanunun 11. maddesinde düzenlenmiştir. Madde, üç fıkradan oluşmaktadır.
Maddenin 1. fıkrası; "Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından satılan arsalar üzerine, satış şartlarına uygun inşaat ikmal edilmedikçe üçüncü şahıslara satılamaz, bağışlanamaz ve haczolunamaz. Bu hususlar tapu kayıtlarına işlenir" hükmünü taşımaktadır. Maddenin 1. cümlesinde, Ofis'ten arsa satın alan kişinin satın aldığı arsa üzerine inşaat yapmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Satın alan kişi, satın aldığı arsa üzerine belirli şartlara uygun inşaat yapımını üstlenmektedir. Arsa üzerine satış şartlarına ve tasdikli plana uygun inşaat yapılmadıkça malikin taşınmazı başkasına satması veya bağışlaması yasaklanmakta, malikin tasarruf yetkisi Ofis yararına sınırlandırılmaktadır. Maddenin 2. cümlesi uyarınca şerhin tapuya işlenmesi zorunludur. Ancak, şerhin tapuya işlenmemesi MK.nun 657/1. maddesinin açık hükmü karşısında geçerliliğine etki etmez. Zira, buradaki şerh kurucu değil, açıklayıcı niteliktedir.
Maddenin 2. fıkrası; "Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nce satılan arsalar üzerine belirtilen süre içerisinde satış şartlarına uygun yapı yapılmadığı veya yapılan yapı satış şartlarına aykırı olduğu takdirde, bedeli iade edilmek suretiyle Ofis'çe geri alınabilir" hükmünü içermektedir. Bu suretle kişilerin spekülatif amaçlarla hareket etmeleri, arsayı bekleterek aşın kazanç sağlamaları önlenmek istenmiştir. Çarpık ve düzensiz şehirleşmenin önlenmesi amacıyla maliyet bedeli üzerinden gerçek ihtiyaç sahiplerine arsa sağlanması Ofis'e görev olarak verilmiştir.
Maddenin 3. fıkrasında; "Yapılan inşaat satış şartlarına uygun olmamakla beraber, geri alınması lüzumlu görülmeyenler hakkında, yargı yerlerince, arsa satış bedelinin iki mislinden az olmamak üzere, Ofis'e tazminat ödenmesine hükmolunur" hükmüne yer verilmiştir. Maddenin bu fıkrasında, taşınmaz üzerine sözleşmeye aykırı yapı yapılması halinde Ofis'e takdir hakkı tanınmaktadır. Bu durumda Ofis, 2. fıkra uyarınca geri alma davası açabileceği gibi, geri alınmasına lüzum görmediği taşınmazlar hakkında tazminat isteyebilecektir.
Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesi hükmü ile Ofis'ten arsa satın alan kişinin mülkiyet hakkı kamu tüzel kişiliğini haiz bulunan Ofis yararına sınırlandırılmakta, sınırlandırma ile kamu yararı amaçlanmaktadır. Kanunun gerekçesinde de bu husus açıkça vurgulanmış bulunmaktadır. Bu nedenle, kamu hukuku alanına giren bir yasada yer alan 11. maddede öngörülen sınırlandırmanın kamu düzeni ve kamu yararı amacına yönelik olduğu sonucuna varılmaktadır.
MK.nun 657. maddesinde, genel olarak kanundan doğan sınırlandırmalara uygulanacak hükümler düzenlenmiştir. Maddenin 1. cümlesi; "Mülkiyetin kanuni takyitleri tapu sicilinde kayda hacet olmaksızın muteber olur" şeklindedir. Kanundan doğan sınırlandırmaların sonuç doğurması tescile bağlı değildir. Kanunu herkesin bilmesi asıl olduğuna göre sınırlamanın tescilden önce hukuki sonuç doğurması doğaldır. Maddenin 2. cümlesinde, özel hukuktan kaynaklanan sınırlandırmaların resmi senetle değiştirilmesi veya kaldırılmasının mümkün olduğu; 3. fıkrasında ise kamu yararına konulan sınırlandırmaların değiştirilmesi veya kaldırılmasının mümkün olmadığı belirtilmiştir.
Arsa Ofisi Kanunu ile konulan sınırlandırma kamu hukukundan doğan bir sınırlandırma olduğuna göre tarafların iradesiyle sınırlandırmanın değiştirilmesi veya kanunda öngörülen şartlar gerçekleşmeden sınırlandırmanın kaldırılması mümkün değildir. Kamu hukuku ile ilgili olan yasal sınırlamaların hukuki bir işlemle kaldırılamayacakları ve değiştirilemeyecekleri esas olduğuna göre olayda kamu hukuku alanına giren bir yasadan doğan sınırlamayı ortadan kaldırma sonucunu doğuran protokol hukuken geçerli olamaz.
Arsa Ofisi Kanununda tapu kaydı üzerine konulan şerhin kaldırılması satın alan malikin edimini yerine getirerek taşınmaz üzerine satış şartlarına uygun inşaat yapma kaydına bağlamış, sınırlandırmanın kendiliğinden ortadan kalkması için bir süre öngörülmemiştir. Kanunda öngörülen süre, Ofis'in geri alma hakkını kullanabilmesi veya tazminat talebinde bulunabilmesinin başlangıcını gösteren süredir. Bir başka anlatımla, kanunda Kurum'un geri alma hakkının başlangıç tarihi belirtildiği halde, bu hakkın sona ereceği tarih belirtilmemiştir. Açıklanan nitelikleri itibariyle de süre sonunda şerh hükümsüz hale gelmez.
Görüşmeler sırasında bir Üye tarafından, sınırlandırma hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu ileri sürülerek bu hususun karara bağlanması istenmiş ise de Çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır: Anayasa'nın 152/1 ve Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki 2949 sayılı Kanunun 28/1. maddelerinde yargı kuruluşlarının bakmakta oldukları bir dava nedeniyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurabilecekleri öngörülmüştür. İçtihadı birleştirme kurullarının görevi değişik içtihatları birleştirmek suretiyle uygulamada birliği sağlamaktır. İçtihadı birleştirme kurullarında somut davaya bakılmadığından bu kurullarca Anayasa Mahkemesi'ne de başvurulamaz. T.C. Anayasası ve Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun açık hükümleri karşısında bu hususun tartışılmasına gerek görülmemiştir.
Gene görüşmeler sırasında bazı Üyeler, olayda Medeni Kanunun 657. maddesinin 2. cümlesinde yer alan hükmün uygulanması gerektiğini ileri sürmüşler ise de Çoğunluk 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun kamu hukuku alanına giren bir kanun olması, sınırlandırmanın kamu yararı ve kamu düzeni amacıyla getirilmiş bulunması karşısında bu düşünceye de katılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle, 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesi uyarınca tapu kayıtlarına konulan şerhin hüküm ve sonuçlarının sözleşme ile ortadan kaldırılamayacağı, değiştirilemeyeceği ve süre sonunda da şerhin hükümsüz hale gelmeyeceği sonucuna varılarak içtihat aykırılığının bu şekilde giderilmesi uygun bulunmuştur.
Sonuç: Antalya İli Özel İdaresi tarafından Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden satın alınarak, ihtiyaç sahiplerine dağıtılmasının sağlanması amacıyla Valilik ile Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen protokol gereği Ofis'e devredilen arsaların Ofis'çe kooperatiflere devri ve kooperatif ortaklarına dağıtımını takiben 1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesi uyarınca tapu kayıtlarına konulan "satış şartlarına uygun inşaat ikmal edilmedikçe üçüncü şahıslara satılamaz, bağışlanamaz veya haczolunamaz" yolundaki şerhin hüküm ve sonuçlarının sözleşme ile ortadan kaldırılamayacağına, değiştirilemeyeceğine ve süre sonunda da şerhin hükümsüz hale gelmeyeceğine, 30.11.1990 gününde yapılan ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY YAZISI
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun gündemine "1164 sayılı Arsa Ofisi Kanununun 11. maddesinde düzenlenen şerhin ilgililer arasında yapılan sözleşme ile değiştirilmesi veya kaldırılmasının mümkün olup olmadığı, Ofis'ten arsa satın, alan kişi tarafından satış şartlarına uygun olarak bina yapılmamış olsa bile iki yıl sonunda şerhin kaldırılıp kaldırılamayacağı" şeklinde getirilen içtihat uyuşmazlığı, yapılan ön müzakereler sırasında, "değişik kararlara yol açan maddi olay yönünden MK.nun 657/2. maddesinin uygulama yeri bulup bulamayacağı, olayın 1164 sayılı Yasanın 657/3. maddesi hükmünden soyutlanıp soyutlanamayacağı" çeklini almış; Yüce Kurul'ca bu şekliyle içtihat uyuşmazlığının ortaya çıktığı kararlaştırılmış ve konunun esasına girilerek içtihatların Yüksek Ondördüncü Hukuk Dairesi'nin son kararları doğrultusunda birleştirilmesine karar verilmiştir.
Bu karara hangi nedenlerle karşı olduğumuzu önce kısa bir genel açıklama yapmak, sonra konuya ilişkin Anayasal ve yasal hükümleri hatırlatmak, daha sonra da konunun ve aykırılığa yol açan olayın özelliğine girmek suretiyle belirtmeye çalışacağız.
Bilindiği üzere, nüfusumuzun devamlı olarak artışı ve sanayileşme köylerden şehirlere hızlı bir gidişe sebep olmuş, gelişmekte olan şehirlerimizde beliren sorunlar arasında arsa sorunu önem kazanmıştır. Öneminden ötürü de, "arsa" ve "konut" sorunu Anayasal ve yasal düzenlemelere bağlanmış; şehirlerimizin imarında belediyelerin ve diğer bazı kuruluşların çalışmaları dışında 1969 yılında çıkarılan 1164 sayılı Yasa ile kurulmuş olan Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'ne de sorunun önemiyle ağırlıklı görevler getirilmiştir. Arsa Ofisi Yasası ile getirilen görevlere ve yasanın amacını düzenleyen hükümlere değinmeden önce konuyla ilgili Anayasal hükmü ve Medeni Yasanın 657. maddesi hükmünü hatırlatmakta yarar vardır.
Anayasamızın 35. maddesinde, "Herkes mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yaran amacıyla, kanunla sınırlandırılabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz" denilmiş, 57. maddesinde de; "Devlet, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alır, ayrıca toplu konut teşebbüslerini destekler" şeklindeki hüküm ifadesini bulmuştur.
Öte yandan, Medeni Yasanın 657. maddesinde, "Mülkiyetin, kanuni takyitleri tapu siciline kayda hacet olmaksızın muteber olur. Bu takyitler, ancak resmi bir senetle ve tapu siciline kayıt ile ilga ve tadil olunabilir. Ammenin menfaati için vaz olunan takyitler tadil ve ilga olunamaz" hükmü yer almıştır.
1164 sayılı Arsa Ofisi Yasasında ise amaç, 1. maddede; "Arsaların aşın fiyat artışlarını önlemek, tanzim alış ve satışları yapmak, konut, sanayi ve turizm bölgeleri ve kamu tesisleri için arsa sağlamak üzere, İmar ve Iskan Bakanlığı'na bağlı kamu tüzel kişiliğini haiz Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü kurmak" denilerek tanımlanmış, 2. maddesinde Genel Müdürlüğün "Konut, Sanayi ve Turizm bölgeleri ve çeşitli kamu hizmet ve tesisleri için anlaşma, devir, satın alma yoluyla ve benzeri şekillerde arsa sağlama, arsa stoku ve tanzim satışları yapmaya, sağladığı arazi ve arsaları Bakanlıkça tespit edilecek esaslara göre planlayarak olduğu gibi veya alt yapı tesislerini kısmen veya tamamen ikmal ederek veya ettirerek ihtiyaç sahiplerine satmaya, kiralamaya, mübadeleye, irtifak hakkı tesis etmeye" yetkili olduğu belirtilmiş, Yasanın 11. maddesinde, de "Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü tarafından satılan arsalar üzerine, satış şartlarına uygun inşaat ikmal edilmedikçe üçüncü şahıslara satılamaz, bağışlanamaz veya haczolunamaz. Bu hususlar tapu kayıtlarına işlenir. Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nce satılan arsalar üzerine, belirtilen süre içinde satış şartlarına uygun yapı yapılmadığı veya yapılan yapı şartlarına aykırı olduğu takdirde bedeli iade edilmek suretiyle Ofis'çe geri alınabilir. Yapılan inşaat satış şartlarına uygun olmamakla beraber, geri alınması lüzumlu görülmeyenler hakkında, yargı yerlerince arsa satış bedelinin iki mislinden az olmamak üzere Ofis'e tazminat ödenmesine hükmolunur" şeklindeki yükümlülük ve takyit (sınırlama) durumu düzenlenmiştir. Ayrıca yasaya dayanılarak (16. maddesine) çıkarılan Yönetmeliğin 58. maddesinde yazılı, "Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nün yukarıdaki şartlarda sattığı arsaları alanlar en geç iki sene içinde tasdikli imar planına uygun inşaat yaptırmak zorundadırlar. Bu arsalar üzerine tasdikli imar planına uygun inşaat yapılmadıkça üçüncü şahıslara satılamaz, devredilemez veya haczedilemez. Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nün talebi üzerine tapu dairelerince tapusuna bu husus şerh edilir. Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü'nce satılan arsalar üzerine imar planına ve satış şartlarına uygun olmamakla beraber, geri alınmasına lüzum görülmeyenler hakkında yargı yerlerince arsa satış bedelinin iki mislinden az olmamak üzere Ofis'e tazminat ödemesi şartı ile tapusuna konan şerh kaldırılır" hüküm ile de; yasal hüküm yinelenmiş ve sınırlamaya süre getirilmiştir.
Gerçekten, yukarıda açıklanan Anayasal ve yasal kurallar karşısında 1164 sayılı Arsa Ofisi Yasasının kamu yaran gözetilerek yürürlüğe konulduğu, yasanın ve yasaya göre çıkarılan yönetmeliğin getirdiği sınırlandırmada da kamu yararının gözetildiği kuşkusuzdur. Kamu yararına getirilen sınırlamaların kaldırılması, değiştirilmesi ve daraltılması Medeni Yasanın 657. maddesinin 3. cümlesindeki hükme göre mümkün değildir. Buna aykırı olarak yapılan anlaşmalar, sözleşmeler Borçlar Yasasının 20. maddesi uyarınca batıldır. Esasen, bu hususta görüş farklılığının bulunabileceği de düşünülemez. Arsa Ofisi Genel Müdürlüğü, yasasının öngördüğü işlemleri yaparak gerçek anlamda arsaları edinmiş, diğer bir deyişle, sebebe ve illete bağlı işlemleri gerçek şekliyle yerine getirerek ayni bir hakkın sahibi olmuş ise; elbette, 1164 sayılı Yasanın ve Medeni Yasarını buyurucu hükümleri gözardı edilemeyecektir.
Ancak, Arsa Ofisi malik olma iradesiyle değil, o tarihlerde yaklaşık 4000'den fazla ortağı bulunan yapı kooperatifleri adına yalnızca imara ve konuta uygun parselasyonu tanzim etmek; daha sonrada oluşan parselleri devretmek amaç ve iradesiyle tapuda bir süre kayıt maliki durumuna girmiş ise, o takdirde de 1164 sayılı Yasa devreye girecek ve Medeni Yasanın 657/3. maddesi uygulama yeri bulabilecek denilebilecek midir? İşte bu noktada, değişik kararlara yol açan olayın özet olarak açıklanmasında zaruret vardır.
Maddi olayda, Antalya İl Özel İdaresi, konutu olmayan ihtiyaç sahiplerini arsa sahibi yapabilmek için girişimde bulunur. Bu nedenle önce arsa isteyen ihtiyaç sahiplerinden dilekçe alır ve kendilerinden belirli oranlarda da paralar toplar. Özel İdare, topladığı paralar ile henüz 1164 sayılı Yasanın yürürlüğe girmediği dönemde Vakıflar İdaresi'nden üç ayrı yerde arsa satın alır ve arsaları tapuda kendi adına tescil ettirir.
Daha sonra namlarına özel idarece arsa satın alınan kişiler, "Doğu, Batı ve Kuzey Vilayet Yapı Kooperatifleri" isimli Kooperatiflerini oluştururlar. Gerçekte kişilerin paralan ile onların namına satın alınan arsaları da Genel Müdür ile İl Valisinin taraf oldukları 3.11.1975 tarihli protokole göre Ofis üzerine alır, konuta uygun imar parsellerini kişilerin parasal katkısı ile teşekkül ettirir ve protokol hükümleri çerçevesinde tapuda kayden sözü edilen yapı kooperatiflerine devreder. Devirler sırasında her ne kadar resmi sözleşmelere satış bedelleri yazılmış ise de; Arsa Ofisi'nin gerçekte herhangi bir bedel ödemediği, masraf dahi yapmadığı anlaşılmaktadır.
Yine bu devirler sırasında ikinci protokolün ek maddesi gözetilip (..iki yıllık yapılanmayı temlik ve rehin için zorunlu kılan ...) takyit sicile yansıtılmamış; yapı kooperatiflerinin imara göre oluşturulmuş parselleri (kura çekerek) üyelerine tahsis etmesinden sonra takyit şerhi sicile işlenmiştir.
Görülüyor ki olayda güdülen amaç, idarenin mülkiyetinde olan arsaları muvazaalı yollarla ele geçirerek, özel kişiler için haklar ve subjektif hukuki durumlar yaratmak değil, gerçekte o kişilerin paralan ile ve onların namlarına satın alınan taşınmazları imara uygun parseller haline getirmek yönünden düzenleme (tanzim) yapmaktan ve yaptırmaktan ibarettir.
Sonuç: İçtihat aykırılığına yol açan olayın açıklanan oluş şekli ve yapılan işlemlerin niteliği itibariyle, protokollerin özel hukuk ilişkileri çerçevesinde hukuki sonuç doğurabileceği; böylece, olayda Medeni Yasanın 657. maddesinin 2. cümlesinin uygulama yeri bulabileceği görüşündeyiz. Bu nedenle, sayın Çoğunluğun kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy