(743 S. K. m. 1, 37, 260, 263, 264, 265, 266) (1739 S. K. m. 2) (2675 S. K. m. 34, 38, 42)
Dava: Taraflar arasındaki "şiddetli geçimsizlik nedeniyle boşanma" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 4. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 13.12.1991 gün ve 1990/999 E.1991/880 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine;
(... Ana yanında kalmasının çocukların bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı halen mevcut veya ileride meydana gelecek tehlikelerin varlığı da iddia ve ispat olunmadığı halde özellikle ana bakım ve şefkatine muhtaç yaştaki 1988 doğumlu küçüğün velayetinin babaya verilmesi usul ve kanuna aykırıdır...) gereçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:
Hukuk Genel Kurul'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Direnme kararı yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, tarafların evililiklerinden olma, 2.11.1988 doğumlu müşterek çocuklarının velayetinin ana-babadan hangisine bırakılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Hemen belirtmek gerekir ki, müşterek çocuk doğum tarihi itibariyle, ana bakım ve şefkatine muhtaç yaştadır. Özel dairenin velayet tevdiinde bu hususu özenle gözönünde bulunduran devamlılık kazanmış ilke niteliğindeki uygulaması, Hukuk Genel Kurulunun bir çok kararlarında da aynen benimsenmiştir. İlke bu olmakla birlikte, müşterek çocuğun velayetinin, ana veya babadan birine bırakılırken, küçüğün menfaatlerinin gözöününde bulundurulacağı da kuşkusuzdur.
Somut olayda, müşterek çocuğun, velayetinin anaya bırakılarak onun yanında kalmasının fiziki, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olabileceği yolunda cidid ve inandırıcı bir delil getirilmediği gibi, ileride de çocuk yönününden bu konularda tehlikelerin doğabileceği kanıtlanabilmiş değildir.
O itibarla, temel kuraldan ayrılmayı haklı kılacak bir yön bulunmadığından, müşterek çocuğun yaşı itibariyle, velayetinin anaya verilmesine işaret eden Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki kararda direnilmesi doğru değildir.
O halde usul ve Yasaya uygun bulunmayan direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, yapılan ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için, ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Karı koca olan taraflar arasındaki geçimsizlik, ortak çocuk Esin'in yetiştirilmesinde kendisine verilecek kültür ve eğitim şeklinde eşler arasında oluşan fikir ayrılığından kaynaklanmıştır. İsviçre uyruklu olan anne, çocuğun katolik mezhebi kurallarına göre, baba ise, Türk gelenek ve göreneklerine uygun olarak eğitilmesini istemektedir.
Tarafların bu konuda anlaşma sağlayamamış olması, boşanmayla sonuçlanmıştır. Anne İsviçre mahkemesine açtığı dava ile boşanmayı ve velayet hakkını, davacı koca ise Türk yargısına başvurarak boşanma ve velayet hakkını elde etmiştir.
Davalı kadın velayetin kendisine verilmesi gerektiğinden söz ederek temyiz isteğinde bulunmuş, boşanma, temyiz isteği dışında tutulmuştur.
Mahkemece çocuğun uzun süreden beri Türkiye'de baba yanında Türk gelenek ve göreneklerine uygun olarak büyüdüğü, bu konularda belirli alışkanlıklar ve bilgiler edindiği, içinde büyüdüğü ortamın değiştirilmesinin çocuğun maddi manevi gelişmesini olumsuz yönde etkileyeceği vurgulanarak velayetin babaya tevdii uygun görülmüş ve anne yararına hakka ve hukuka uygun kişisel ilişki düzenlenmesi yapılmıştır.
Velayeti dava konusu olan Esin; 1988 doğumlu olup, beş yaşını bitirmek üzeredir. Bir yıl sonra 8 yıllık ilk eğitime başlayacaktır.
"Aile, Türk toplumunun temelidir. Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlanmasının öğretim ve uygulamasını sağlamak için gerekli tedbirler alır, teşkilat kurar" (Anayasa Md. 41). "Eğitim ve öğretim, Atatürk İlkeleri ve İnkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, devletin gözetim ve denetimi altında yapılır.." (Anayasa Md.42).
Türk Milletinin bütün fertleri, Atatürk inkılap ve ilkelerince ve Anayasa'da ifadesini bulan Atatürk milliyetçiliğine bağlı; Türk Milletinin milli, ahlaki, insani ve manevi ve kültürel değerlerini benimsemeye, kurmaya, geliştirmeye, ailesini, vatanını, milletini sevip yükseltmeye, Anayasanın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetine karşı görev ve sorumluluklarını bilen ve bunları davranış haline getirmeye yeterli şekilde eğitim ve öğretim almak ve geliştirmekle yükümlüdür (1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu md.2).
Görüldüğü gibi Milli Eğitim Temel Yasası; Türk vatandaşlarının, Türk toplumunun refah ve mutluluğunu artırmak, milli birlik ve bütünlük içinde ekonomik, sosyal, kültürel kalkınmayı desteklemek, hızlandırmak ve en önemlisi türk Milletini çağdaş uygarlığın yapıcı, yaratıcı, seçkin bir ortağı yapma görev ve yükümlülüğünün bulunduğu ve bu ilkeleri gerçekleştirecek bilgi ve beceriyi kazanmayı zorunlu görmüştür. Ancak Türk toplumuna ve vatan bütünlüğüne yönelik olumlu adımların yalnızca maddi bilgiler edinmekle gerçekleştirilmesi her zaman ve genellikle olanaklı olmaz. Bunun için ayrıca Türk tarihinden, gelenek ve göreneklerinden, milli duygu ve düşüncelerinden ve bunların tarihi, milli, ahlaki, maddi, manevi değerler içinde biçimlenip geliştirilmesi de zorunludur.
Bu nedenlerledir ki 222 sayılı ilköğretim ve Eğitim Kanunu, 4. maddesiyle, "Türk vatandaşı kız ve erkek çocuklar ilköğrenimlerini resmi veya Türk ilkokullarında yapmakla mükelleftir" ilkesini ve Temel Eğitim ve Öğretim Yasası'nın 112. maddesi de, din kültürü, ahlak eğitim ilk-orta-lise ve dengi okullarda okutulmasını, zorunlu ders olarak benimsemiştir. Din ahlak ve mesleki terbiyede; öğretim kurumlarıyla, aileye birlikte görev verilmiştir. Medeni Kanunun 264/2, 265, 266. maddeleriyle ana babaya verilen bu görevlerle eğitim kurumlarının benimsediği düşünce ve ilkeler arasında sıkı sıkıya ve vazgeçilmesi mümkün olmayan zorunlu ilişkiler vardır. Bu iki kutsal kurumun birlik ve beraberlik içinde olması halinde amaca uygun kişilik kazandırılabilir.
Çocuğun dini ve mesleki terbiyesinde, ana ve baba eşit haklara sahiptir (M.K.264-265). Nesebi düzgün olan çocuk babanın velayetine teydi edilmemiş olsa bile, onun ismini taşır ve onun vatandaşlık haklarına sahip olur (M.K. 259). Ana, baba ve çocuk birbirlerine karşı aile yararlarının gerektirdiği yardım, görüp gözetme görevleri ile yükümlüdürler (M.K.1, 260).
Velayet İsviçreli anneye bırakıldığı takdirde çocuk İsviçre yasalarına, gelenek ve göreneklerine, dinine uygun eğitime tabi tutulacak ve bunun sonucu olarak da özellikle şu olanaklardan yoksun kalacaktır:
a) Türk tarihinden, gelenek ve göreneklerinden, milli duygu ve düşüncelerinden, bunların tarihi, ahlaki, maddi, manevi değerleri içinde biçimlenip gelişmesinden,
b) Emperyalizme karşı gerçekleştirilen milli mücadelenin oluşumu ile bunun sonucu büyük Önder tarafından gerçekleştirilen ve Türk Milletinin vazgeçilmez hasletlerini oluşturan ilke ve inkılaplarının kapsam ve niteliğinden ve Türk Milletine kazandırdığı milli birlik ve bütünlükten, Yurtta barış, Dünyada barış ilkesinden,
c) Türk milli eğitiminin amaçladığı atalarının tarihi gelişim içinde cesaret, fedakarlık ve kahramanlıklarından örnek alarak yurduna, toplumuna hizmet verme duygusunu, yurt S. sini, yurdunu tanıma ve tanıtma olanaklarından, Avrupalıların düşünce biçimine aykırı olarak geniş ailenin Türk toplumunun temelini oluşturduğundan (M.K. m.318-515), ailenin benimsediği ahlaki ve manevi değerleri koruyup geliştirme duygusundan,
d) Vatandaşı olduğu topluluğun tabi olduğu milli, manevi değerlerden habersiz, buna karşılık her vesile ile, Türkün barbarlığını dünya kamuoyuna yayma çabası içinde bulunan ve bunu tarihi süreçler içinde yaymayı, işlemeyi amaç edinmiş bir ortamda yetişip gelişmesine ve en azından damarında bulunan Türk kanından utanç duyabilecek bir eğitim sistemiyle baş başa kalacaktır.
Velayetin düzenlenmesinde çocuğun gelecekteki yararı yanında bağımlı olduğu topluluğun yararları daha önemli bir etkendir. (Velidedeoğlu H.V. Türk Medeni Hukuku Ct.2 - Aile Hukuku 5. bası 1981, s.266. Yalçınkaya M. Kaleli, Ş; Boşanma Hukuk ct.2, S.1842; Kaleli, Ş: Usul Hukuk Yönünden Velayetin Düzenlenmesi Davaları, ABD, 1978/1, S.42, Hak. 18.10.1969/2-786/771). Çünkü kişi geçicidir, baki olan millettir, milletin bekası bireylerinin onu yaşatma, yüceltme azim ve iradesine bağlıdır. Nitekim, bu konuda yasal düzenleme de yetersiz görülmüş ve bu boşluk (1985 yılı hazırlanan T.M.K.Ö.T.nin 144-145. maddeleriyle "velayetin düzenlenmesinde çocuğun özellikle sağlık, terbiye ve ahlak bakımından yararlı esas tutulur" şeklindeki ifadelerle doldurulmuştur. Öntasarıda belirtilen terbiyenin yukarıda açıklanan Milli Eğitim Temel Yasası'nın benimsediği terbiye şekli olduğunda kuşku yoktur. Bu düzenleme çocuğun milli yararları ile toplumun yararlarının dengelemesini amaçlamaktadır.
"Evlilik mevcut iken ana ve baba, velayeti beraberce icra ederler. Anlaşamazlarsa babanın reyi muteberdir" (M.K.263). Velayetin kullanılmasında ana-babanın anlaşmaması halinde yasa koyucu hakem olarak araya bir üçüncü kişiyi sokmamış, bu konuda üstünlük babaya tanımıştır. Somut olayda baba, Türk ve İsviçre Medeni Kanunlarının tanıdığı bu hakkı kullanma imkanından yoksun bırakılmıştır. Çocuğunu bir daha görmesi olanaksız olacak şekilde İsviçre hakimince yapılan kişisel düzenleme karşısında, babanın çocuğunu Türkiye'ye kaçırmaktan başka çıkar yol kalmamıştır. Çocuğun Türk kültürüne göre yetiştirebilmek için İsviçre'deki işini, düzenini terk etmeyi göze alabilmek takdirle karşılanması gereken bir davranıştır. Hukuk Genel kurulu sayın çoğunluğunun bu ulvi davranışı bir sabıka olarak değerlendirmesi ve ayrıca çocuğu milli kültürü kazandıktan sonra gerekiyorsa yabancı ülkelerde eğitimini tamamlaması yerine Türklüğe tamamen yabancı bir kültür ile yetişmesinin yeğlenmesindeki tercihi anlamak mümkün değildir. Kaldı ki İsviçre'deki eğitim ve öğretimin Türkiye'dekinden daha üstün olduğunu kabul etmenin de izah edilir bir yanı yoktur. Gerçekten pozitif hukukumuzda; Türk milli kültürüne aykırı terbiye verilmesi, velayet hakkının alınması için bir neden olarak benimsenmiş ve uygulama ile de kararlılık kazanmıştır Velidedeoğlu, H.V. age., Sh.390-Y.2.H.D., 26.11.1953 gün 394/3800).
Velayetin düzenlenmesinde çocuğun anne bakım ve şefkatine muhtaç yaşta olması, mutlak şekilde çocuğun anneye verilmesini gerektirmez. Bu husus, her olayın kendine özgü koşullarına göre değerlendirilmelidir. Gerçekten İkinci Hukuk Dairesi'nin 22.4.1986 gün ve 400/4254 sayılı ve yine İkinci Hukuk Dairesi'nin 25.2.1986 gün ve 1714/2025 sayılı kararlarında konu ile ilgili olarak "fiili duruma rağmen alıştıkları çevrenin değiştirilmesine sebep olacak şekilde çocukların velayetinin anneye verilmesi sakıncalıdır" denilmiş ve Hukuk Genel Kurulunun 8.10.1969/2-786/771 sayılı kararında da aynı konu, "çocuğun anne ihtimamına muhtaç olacak yaşta bulunması nedeniyle velayeti davalıya verilmiştir. Bu gerekçe yeterli değildir. Müşterek çocuğun ve tarafların durumu tartışılarak velayetin hangi tarafa verilmesinin küçüğün, tarafların ve dolayısıyla TOPLUMUN yararına olacağı gözönünde tutulmalıdır" denilerek vurgulanmıştır. Aynı şekilde, İkinci Hukuk Dairesi'nin 11.3.1993 gün ve 1697-2431 sayılı kararında da; "tarafların 1987 doğumlu çocuklarının Konya'da oturan baba yanında olduğu anlaşılmıştır. Şehir merkezinde köye nazaran daha iyi imkanlara sahip okulda eğitim görmesi çocuğun fikri gelişmesi yönünden onun yararına olacağı düşünülerek velayetin babaya verilmesinin uygun olacağı düşünülmeden.." şeklindeki ifade ile de aynı husus belirtilmiştir.
Yüksek İkinci Hukuk Dairesi'nin benimsediği ana bakım ve şefkatine muhtaç olma kuralı, yukarıda belirtilen ve bunlara benzeyen ayrıcalıklı durumların bulunmaması halinde ve ayrıca ana babanın aynı konuda olduklarında uygulanan bir ilkedir. Milli benlik ve kültür yönünden birbirlerine yabancı olan anne, baba söz konusu olduğundan her Türkün, Türk yasalarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda yetiştirilmesi velayetin düzenlenmesinde önemli bir etkendir.
Ayrıca ve önemle belirtmek gerekir ki; küçük kız çocuğunun ana bakım ve şefkatine muhtaç olduğu için anaya verilmesi gerektiği görüşü, ana ve babanın farklı milliyetlere sahip olması halinde katı bir şekilde uygulanma olanağı yoktur. Bu ilke, aynı kültüre sahip ve aynı devlet vatandaşları arasında bile katı bir şekilde uygulanmadığına göre, farklı kültür ve vatandaşlık durumunda evleviyetle farklı şekilde uygulanmalıdır.
Diğer taraftan, Türk Medeni Kanunu'nun 263. maddesine tekabül eden İsviçre Medeni Kanunu'nun ilgili maddesi, aile hukuku alanında 1975 yılında İsviçre'de yapılan köklü değişiklikler sırasında da olduğu gibi bırakılmıştır. Eşlerin anlaşmamaları halinde babanın reyinin muteber olduğu kuralı, bugün dahi İsviçre'de yürürlüğünü sürdürmektedir.
İsviçre Mahkemesi, ana babayı boşamış ve çocuğun velayetini anneye vermiştir. Bu kararla düzenlenen velayet fıkrası aynen aşağıya alınmıştır. (Horgen Bidayet Mahkemesi .... 0290107-11 RamR 3/a-9.71991'ın kısmen kararı)
Davacı Anne 1949 doğumlu katolik,
Davacı Baba 1952 doğumlu Türk-Müslüman
Sonuç: 1 - Her iki tarafın evliliği Medeni Kanunun 142. maddesine göre boşanma ile sonuçlanacaktır. (Boşanmayı gerektiren nedenlere kararda yer verilmemiştir.)
2 - Esin isimli, 2.9.1988 doğumlu ortak çocuğun bakımı ve velayeti davacı anneye verilecektir.
Davalının ortak çocuk Esin'i hemen İsviçre'ye geri geçirip, davacıya verilmesine zorunlu kılınacak,
3 - a) Davalıya kızı Esin'i senede 3 hafta yazın 1 hafta kışın İsviçre'de ziyaret etme hakkı tanınmıştır.
b) Davalı ziyaretini 3 ay önceden yazılı olarak davacıya bildirmesi gerekir. Şayet davacı davalının belirttiği ziyaret tarihlerini kabul etmez ise, davacının oturduğu bölgenin kanuni okul tatillerinde yani yazın ilk üç haftada, kışında spor tatilinin (Şubat ayı) son haftası kanunen ziyaret günleri olarak geçerlidir.
c) Davalı, kızı Esin'i ziyaret etmeden önce, pasaportunu gereken ziyaret süresi içinde Wödensvil çocuk esirgeme kurumuna geçici olarak bırakılmalıdır.
Davalı kızı Esin'i, İsviçre'ye getirdikten sonra gereken belediye dairesinde kızının pasaportundaki kaydını derhal iptal ettirmelidir.
Şayet davalı bu şartları gerçekleştirmez ise davacı kendi haklarını koruyup kızı Esin'i davalıya göstermekten vazgeçebilir.
d) Davalı ancak davacının gözetimi altında kızını ziyaret edebilir." Görüldüğü gibi, İsviçre Mahkemesi, hiç bir neden göstermeden davalı kocanın isteği dışında bir boşanmaya ve babanın çocuğunu bir daha görmesine imkan vermeyecek şekilde kişisel ilişki kurmak suretiyle velayeti, ortak yaşamı hiçbir yasal neden yokken bozan ve çocuğuna sahip çıkan babayı 6 ay hapse mahkum ettirmekle kalmayıp, onu hataya düşürerek İsviçre'ye davet edip cezasını infaz ettiren davacı anneye verebilmektedir. Öyle ki, babanın pasaportunda bulunan çocuğun kaydına dahi tahammül gösterilmemektedir.
Velayetin anneye verilmesinin diğer önemli bir sonucu, tamamen İsviçre toplumunun yararı gözönünde bulundurularak verilen hükmü tanımakla eş anlamlıdır. Zira çocuk İsviçre'ye gittikten sonra baba, çocuğunu ancak yukarıda belirtilen yerine getirilmesi imkansız olan koşulları gerçekleştirdikten sonra görme olanağına, anne lütufta bulunduğu takdirde kavuşabilecektir. Kişisel ilişki ile ilgili olup tek taraflı milli yararlara göre düzenlenmiş olan yabancı mahkeme kararı, 2675 sayılı MÖHUH Kanunu'nun 34, 38, 42. maddeleri uyarınca tanınamaz ve bu kararın yerine getirilmesi (tenfiz) ve tanınması sonucunu doğuracak şekilde hüküm kurulamaz.
Sayın çoğunluğun görüşü, çocuğa ve mensubu olduğu topluma yarar sağlayacak nitelikte olmadığı gibi bir Türk evladını peşinen katolik mezhebinin kurallarına göre eğitilmiş ve Türklükle ilgisi kesilmiş yabancı bir kimse durumuna getirme sonucunu doğuracak niteliktedir. Diğer yandan 2675 sayılı Yasanın öngördüğü usul kurallarına aykırıdır. Türk Mahkemesi bir tarafı bu ölçüde mağdur edecek bir karar verme imkanına sahip değildir.
Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluk görüşüne katılanamamıştır. Örnek nitelikte olan yerel mahkeme kararının onanması görüşündeyiz.
Full & Egal Universal Law Academy