(2709 S. K. m. 40) (5237 S. K. m.53, 62, 63, 102) (5271 S. K. m. 35, 243, 260) (4721 S. K. m. 14, 15, 16, 405) (5320 S. K. Geç. m. 10) (ANY. MAH. 19.09.1991 T. 1991/2 E. 1991/30 K.)
Sanık ...'ın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/2, 102/3-a, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Siirt Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.03.2012 tarihli ve 133-46 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 19.03.2013 tarih ve 14150-2917 sayı ile;
"Sanık ...'in savunmalarına ve dosya içeriğine göre, Adli Tıp Kurumu raporunda mağdurenin kendisinde mevcut zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin belirtilmiş bulunması karşısında bu belirlemenin, 'anlaşılmayabileceği' anlamını da taşıdığı gözetilerek, mağdureyi fuhuşa sevketmeyen sanığın, müşteri olarak para karşılığı bir kez cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin akli durumunu bilmemesinin mümkün olabileceği, savunmasının aksini gösteren dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı nazara alınarak, adı geçen sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 24.06.2013 tarih ve 140-214 sayı ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.01.2014 tarihli ve 22659 sayılı "onama" istekli tebliğnamesi ve Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 22.04.2014 tarihli ve 2464-5408 sayılı kararıyla Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 439-1636 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 02.05.2017 tarih ve 418-2331 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında fuhuş suçundan verilen beraat kararı ile inceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında fuhuş ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından açılan kamu davalarına ilişkin eylemlerin TCK'nın 44. maddesi kapsamında nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturacağından bahisle verilen mahkûmiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleştiklerinden, direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılan mağdurede bulunan zekâ geriliğinin sanık tarafından anlaşılıp anlaşılamayacağı bu bağlamda sanığın TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükmünden yararlanıp yararlanmayacağının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle mağdurenin vasisi...’e yokluğunda verilen 28.03.2012 ve 24.06.2013 tarihli kararların tebliğ edilmesinin zorunlu olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kayden 20.06.1987 doğumlu katılan mağdure Gönül Demir'in suç tarihinde on sekiz yaşından büyük olduğu,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen 21.12.2009 tarihli rapora göre; orta derece zekâ geriliği tespit edilen katılan mağdurenin olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağı,
Sanık hakkında katılan mağdureye karşı fuhuş ve nitelikli cinsel saldırı suçlarını işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
Yığılca Sulh Hukuk Mahkemesinin 26.12.2011 tarihli ve 245-283 sayılı kararı ile katılan mağdure Gönül Demir'in kısıtlanmasına karar verilerek...'in vasi olarak atandığı,
Vasi...'in istinabe yoluyla Yığılca Asliye Ceza Mahkemesinde 24.02.2012 tarihinde alınan beyanında, sanıklardan şikâyetçi olduğunu ve davaya katılmak istediğini ifade ettiği,
Yerel Mahkemece 28.03.2012 tarih ve 133-46 sayı ile sanığın fuhuş suçundan beraatine, atılı diğer suçtan ise mahkûmiyetine karar verildiği, hükümlerin sanık müdafisi ve katılan mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece fuhuş suçundan kurulan hükme ilişkin onama, nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme ilişkin ise bozma kararı verildiği, Yerel Mahkemece 24.06.2013 tarih ve 140-214 sayı ile bozma kararına direnildiği,
Katılan mağdurenin vasisi olan...'e yokluğunda verilen 28.03.2012 ve 24.06.2013 tarihli kararların tebliğ edilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Anayasanın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde; "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir"; "Temel hak ve hürriyetlerin korunması" başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır." şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.
Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarihli ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10). Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.
Anayasa'nın 40. maddesinde yer alan hak arama hürriyeti ile yakından ilişkili olan CMK'nın "Kararların Açıklanması ve Tebliği" başlıklı 35. maddesi;
"(1) İlgili tarafın yüzüne karşı verilen karar kendisine açıklanır ve isterse kararın bir örneği de verilir.
(2) Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur.
(3) İlgili taraf serbest olmayan bir kişi veya tutuklu ise tebliğ edilen karar, kendisine okunup anlatılır." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyettir.
CMK'nın kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;
"(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır." hükmünü içermektedir. Bu emredici düzenleme nedeniyle temyiz mahkemesince, temyiz davasının görülmesine başlamadan önce ilgililerin tümünün davadan ve hükümden haberdar olup olmadığının denetlenmesi, kararı usulüne uygun şekilde öğrenmelerinin sağlanması ve müteakiben inceleme yaparak kanun yoluna başvuru hakkını da içeren adil yargılanma ilkesine işlerlik kazandırılması gerekmektedir.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.
Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma örneklerinde olduğu gibi bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.
Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağdurunun veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.
Bu aşamada meramını ifade edemeyecek derecede malul veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun fiil ehliyetsizliğine ilişkin hükümleri çerçevesinde incelenmelidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun;
14. maddesi; "Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur.",
15. maddesi; "Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz.",
16. maddesi ise; "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir." şeklinde düzenlenmiştir.
Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'ndeki temyiz kudreti kelimesinin karşılığını oluşturan "Ayırt etme gücü", 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 13. maddesinde; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "Kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir." şeklinde tanımlanmaktadır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü ise; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu'nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan kişi, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerekse baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan ergin kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra akıl hastası olan ergin kişinin, hangi hâllerde kısıtlanabileceği, başka bir deyişle kanuni temsilinin vasiye ne zaman bırakılacağı da açıklığa kavuşturulmalıdır.
4721 sayılı TMK'nın 405/1. maddesinde "Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır." ,
419. maddesinde ise;
"Vesayet makamı, gecikmeksizin vasi atamakla yükümlüdür.
Gerek duyulduğunda henüz ergin olmayanların da kısıtlanmasına karar verilebilir; ancak, kısıtlama kararı ergin olduktan sonra sonuç doğurur.
Kısıtlanan ergin çocuklar kural olarak vesayet altına alınmayıp velâyet altında bırakılır."
Hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi TMK'nın 405. maddesinin ilk fıkrasında kısıtlama sebebi olarak gösterilen sebeplerden akıl hastalığı, kişinin süreklilik gösteren psişik rahatsızlığa düçar olması hâli iken, akıl zayıflığı, kronik alkol bağımlılığı örneğinde olduğu gibi kişinin yaşam tarzı ile ilgili bir durumdur. Bu madde hükmüne göre ergin kişinin kısıtlanabilmesi için akıl hastalığı veya akıl zayıflığı, TMK'nın 409/2. maddesi uyarınca resmî sağlık kurulu raporu ile ispatlanmalıdır. Böylece akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olmayan kişilerin vesayet altına alınıp hukuki işlem ehliyetinden yoksun kılınarak suistimal edilmelerinin de önüne geçilecektir (Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s. 704).
Yine TMK'nın 405. maddesinin ilk fıkrasına göre ergin kişinin kısıtlanabilmesi için, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini görememesi veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gerekmesi ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokması gerekmektedir. Başka bir deyişle akıl hastası veya akıl zayıflığı olan kişi, işlerini görebiliyorsa, başkalarını tehlikeye sokmuyorsa yahut bu kişinin korunması ve bakımı için sürekli yardım gerekmiyorsa kısıtlanamayacaktır.
Bu koşulların gerçekleşmesi hâlinde hakkında kısıtlama kararı verilen ergin akıl hastası veya akıl zayıfı kişinin hukuksal işlem ehliyeti ortadan kalkacak ve kısıtlama kararı ile birlikte bu kişilerin şahıs ve mal varlıklarının korunması ve yönetilmesi ile temsil edilmesi atanan vasiye geçecektir (Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s.707).
Bu bilgiler ışığında ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Kovuşturma aşamasında on sekiz yaşından büyük olup dosya içerisinde bulunan adli raporlara göre orta derece zekâ geriliği nedeniyle kendisine yönelik gerçekleştirilen eylemlerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacak durumda bulunan katılan mağdurenin, haklarının korunması bakımından Yığılca Sulh Hukuk Mahkemesinin 26.12.2011 tarihli ve 245-283 sayılı kararı ile kısıtlanmasına karar verilerek...'in vasi olarak atandığı anlaşılan dosyada;
CMK'nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararlarının hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunacağına dair düzenleme ve CMK'nın 260. maddesinde yer alan kanun yollarına başvurma hakkını kullanma imkânının tanınması bakımından yokluğunda verilen 28.03.2012 ve 24.06.2013 tarihli gerekçeli kararların vasiye tebliğinde zorunluluk bulunmaktadır. Kaldı ki katılan mağdurenin vasisi ile zorunlu vekilinin katılma ve temyiz konusundaki iradelerinin çelişmesi hâlinde vasinin iradesine üstünlük tanınacağına ilişkin yerleşmiş Yargıtay içtihatları da göz önüne alındığında vasinin yokluğunda verilen kararlardan haberdar edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmalıdır.
Buna göre vasi...'e yokluğunda verilen 28.03.2012 ve 24.06.2013 tarihli kararların tebliği sağlanıp yasal temyiz süresinin başlatılması, kararların vasi tarafından temyiz edilmemesi durumunda dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, vasi tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Özel Dairece, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir.
Bu itibarla dosyanın, öncelikle gerekçeli kararların vasiye tebliğ edilmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine karar verilmiştir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle;
Dosyanın, 28.03.2012 ve 24.06.2013 tarihli gerekçeli kararların mağdurenin vasisine tebliğinin sağlanması, kararların vasi tarafından temyiz edilmemesi durumunda dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi, vasi tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanarak temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenmesi için Yerel Mahkemeye gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 23.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verilmiştir. (¤¤)