(765 S. K. m. 191, 188) (2797 S. K. m. 45)
Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk 1.4.1991 günlü yazı ile Türk Ceza Kanunu'nun 191. maddesinde yer alan "tehdit" ve 188. maddesinde yer alan, uygulamada "koşullu tehdit" diye anılan zorlama cürümlerinde; Ceza Genel Kurulu'nun, kavga sırasında öfkeyle (fevren) söylenen sözlerde tehdit cürmünün kasıt (taammüt) ögesinin bulunmadığı ve bu sebeple de suçun oluşmayacağı görüşünde olduğunu; Dördüncü Ceza Dairesi'nin ise, son kararlarında bu görüşü değiştirdiğini; bu durum karşısında yerel mahkemelerde bu konuda duraksamalar meydana geldiğini ileri sürerek içtihadı birleştirme yolu ile aykırılığın giderilmesini istemiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45/2 nci maddesi uyarınca, konuyu inceleyen Birinci Başkanlık Kurulu'nca 17.10.1991 gün ve 51 sayı ile kararlar arasında aykırılık bulunduğu sonucuna varılarak konunun İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesine karar verilmiştir. 8.5.1992 günü toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda Raportör Üyenin açıklamaları dinlenerek gereği görüşüldü:
Önce kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı, içtihadı birleştiryoluna me gidilmesine gerek olup olmadığı yönü üzerinde durulmuştur.
1) Ceza Genel Kurulu'nun 2.7.1979 gün ve 182/312 sayılı kararında "sanığın tehdide konu edilen sözleri, cereyan eden bir ağız kavgası ve çekişme sırasında fevren sarfettiğinin anlaşılmasına ve Yüksek Yargıtay'ın yerleşmiş içtihadına göre, hakaretle müterafik olarak fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun taammüt unsurunun oluşamayacağına göre"; 8.10.1979 günlü ve 354/450 sayılı kararında: "Yargıtay'ın kararlılık gösteren uygulamalarına göre kavga sırasında fevren söylenen söz ve davranışlarda taammüt unsuru bulunmaması nedeniyle tehdit suçunun oluşmasına olanak yoktur"; 27.4.1981 günlü ve 158/336 sayılı kararında "... sanıkların fevren sarfettikleri bu sözlerde tehdit suçunun taammüt unsurunun gerçekleşmediği gözetilmeden..."; 17.12.1984 gün, 190/436 sayılı kararında geçmiş uygulamalara da değinilerek: "Nitekim Yargıtay'ımız bugüne kadar ki uygulamalarında sanığın kavga sırasında fevren sarfettiği sözlerde tehdit suçunun tasarlama unsurunun bulunmadığı; ... tehdit fiilinin tasarlanarak işlenmesi şarttır"; 9.11.1987 gün, 376/533 sayılı kararında temyize konu davaya esas olan olayların özelliklerine de değinilerek: "Tehdit suçunun oluşması için sanığın takip ettiği maksadının tehdit fiiline başka bir cürüm niteliği verecek şekilde oluşmaması lazımdır. Tehdit fiili taammüden oluşmalı, tehevvüren tehditte bulunulmamalıdır. Yerleşmiş uygulamalara göre kavganın devamı sırasında fevren sarfedilen sözlerde tehdit suçu ve unsurları bulunmamakta ve yine ortada kavga yokken sarfedilen sözlerde olayın niteliği de göz önüne alınarak tehdit suçunun oluşacağı kabul edilmektedir"; 5.11.1990 gün, 219/252 sayılı kararında "Tehdit suçundan söz edebilmek için tehdide konu sözlerde tasarlama unsurunun bulunması gerekir" denilmiştir; 18.2.1991 gün, 368/36 sayılı kararında tehdidin manevi unsurunun "tasarlamak" olduğu; bu itibarla sanığın tartışma sırasında söylediği "seni öldüreceğim, buraya gömeceğim" şeklindeki sözlerin tehdit suçunu oluşturmayacağı benimsenmiştir; 25.3.1991 gün, 66/18 sayılı kararında ise konu ile ilgili olarak "Tehdit; mağduru istenilen bir hakareti yapmağa veya yapmamağa zorlamak ve onu bu yönde korkutmak olduğuna göre hukuken değerlendirilebilmesi için belirtilen sonucu doğurmağa uygunluk, elverişlilik ve yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Kavgada kızgınlıkla söylenen sözlerde bu koşullar gerçekleşmediğinden tehdit suçu oluşmayacaktır. Çünkü söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan kızgınlık anında sarfedilen gelişi güzel sözlerde tehdit kastı vardır denilemez" şeklinde açıklamalar yapılmıştır.
2) İkinci Ceza Dairesi'nin 18.12.1990 gün, 12900/13326 sayılı kararında "Münakaşa sırasında fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden sanığın mahkumiyetine karar verilmesi" isabetsiz bulunmuş (18.12.1990 gün, 12947/13395 sayılı kararı da aynı doğrultudadır); 19.3.1991 gün, 2748/3010 sayılı kararında: "Ortada bir kavga olmadığı cihetle sanığın sarfettiği sözlerin ciddi bir korku yaratabilecek nitelikte olduğunun ve tehdit suçunu oluşturduğunun kabulünde ... bir isabetsizlik görülmemiştir" şeklinde açıklama yapılmış; 21.3.1991 gün, 2397/3265 sayılı kararında ise "Taraflar arasında ağız kavgası olduğu tanık anlatımları ile anlaşılmış olmakla kavga sırasında sarfedilen sözlerin ciddi bir korku yaratmayacağı, dolayısıyla müsnet suçu oluşturmayacağı" yolunda bir çözüm benimsenmiştir.
3) Dördüncü Ceza Dairesinin 25.9.1975 gün, 4715/4754 sayılı kararında "Sanığın tehdit taşıyan sözleri, taraflar arasında husule gelen kavga sırasında fevren sarfettiği anlaşıldığına göre olayda tehdit suçunun taammüt unsuru yoktur" denilmiştir. (13.7.1955 gün, 7909/13423 sayı; 5.2.1975 gün, 452/ 426 sayılı kararlar da aynı doğrultuda bulunmaktadır). Dördüncü Ceza Dairesi'nin, 26.3.1991 gün, 1197/1920 sayılı kararında önceki görüşten dönülerek "Bir tehlike suçu olan tehdidin ciddi olup olmadığı hususu ise, tehlikeyi içeren sözlerin gerçekleşmesinin kaçınılmaz olup olmamasına göre değil, oluştuğu ortama ve tarafların bedensel ve ruhsal durumlarına göre tehdit edici sözlerin gerçekleşme olasılığı ve mağdurun iradesini etkileme derecesi ölçüleri içinde, önceden bir bir sayılması olanaksız etkenler gözetilerek, ilk mahkemece değerlendirilecek olgusal bir sorundur. İlk mahkeme, ağır olmayan tehditlere karşı da cezai yaptırım gerektiren TCK. koyucusunun bu konudaki duyarlılığını da gözeterek, tehdidin görünüşte ciddi olup olmadığı sorununu çözmek zorundadır. Öyleyse söylenen tehditlerin ciddi olup olamayacağı yolunda önceden ilke boyutunda ve üstelik bir olay içtihadı yaratmak olanaksızdır. Sanığa yükletilen zorlama suçunda da tehdit, hareket ve icra amacı olduğundan, yukarıdaki bağlamda düşünülmek gerekirken tehdit cürmünün, hukuki ve maddi konuları, suç kastının zaman süreci içindeki oluşumu ve niteliği, suçun yapısına ilişkin yukarıda açıklanan nedenler gözetilmeden, tartışma ve kavga sırasında salt öfkeyle işlenen tehdidin suç olamayacağı nedenine dayanılarak yasal temelden yoksun gerekçe ile hüküm kurulması yasaya aykırı görülmüştür" denilmiştir (7.3.1991 gün, 670/1481 sayı; 13.3.1991 gün, 962/1628 sayı ve 26.3.1991 gün, 1149/1905 sayılı kararlar da aynı doğrultuda bulunmaktadır).
Yukarıda kısaca özetlenen Ceza Genel Kurulu Kararlarında yerleşmiş bir görüş olarak tehdit suçunun manevi unsurunun tasarlamak olduğu; kavga sırasında fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun taammüt unsurunun oluşmayacağı açık bir biçimde vurgulanarak bu esasların ışığında olayların değerlendirilmesi ile sonuca gidildiği görülmektedir.
Ceza Genel Kurulu'nun en son 25.3.1991 gün ve 66-92 sayılı kararında ise olaylar açısından özel değerlendirmeye girilmeden şu açıklama yapılmıştır: "Tehdit, mağduru istenilen bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlamak ve onu bu yönde korkutmak olduğuna göre hukuken değerlendirilebilmesi için belirtilen sonucu doğurmaya uygunluk, elverişlilik ve yeterlilik koşulları gerçekleşmelidir. Çünkü, söylenmesi için sebep olmayan ve yapılması mümkün bulunmayan kızgınlık anında sarfedilen gelişi güzel sözlerde tehdit kastı vardır denilemez". Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu olay açısından özel bir değerlendirmeye girilmiştir.
İkinci Ceza Dairesi kararlarında münakaşa sırasında fevren söylenen sözlerde tehdit suçunun unsurlarının oluşmayacağı esası genel olarak benimsenmiştir.
Dördüncü Ceza Dairesi'nin önceki kararlarında sanığın tehdit taşıyan sözlerinin taraflar arasında husule gelen kavga sırasında fevren sarfettiği anlaşılmakla tehdit suçunun taammüt unsurunun gerçekleşmeyeceği esası benimsenmişken son kararlarında "bir tehlike suçu olan tehdidi içeren sözlerin .... oluştuğu ortama ve tarafların bedensel ve ruhsal durumlarına göre tehdit edici sözlerin gerçekleşme olasılığı ve mağdurun iradesini etkileme derecesi ölçüleri içinde önceden bir bir sayılması olanaksız etkenler gözetilmek, ilk mahkemece değerlendirilecek olgusal bir sorun olduğu .... bu nedenler gözetilmeden tartışmaya ve kavga sırasında salt öfkeyle işlenen tehdidin suç olamayacağının benimsenemeyeceği" esası kabul edilmiştir.
Görüşmeler sırasında bazı üyeler Ceza Genel Kurulu'nun son 25.3.1991 günlü kararında açıkça taammüt unsuruna yer verilmediği; her olayın kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesinin gerektiği görüşünün kabul edildiği ve dolayısıyla kararlar arasında aykırılığın kalktığını ileri sürmüşlerdir.
Kararlar arasında aykırılığın mevcut olup olmadığını belirleme açısından yapılan ilk oylamada bir görüş doğrultusunda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından, 8.5.1992 günü toplanan İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda konu yeniden ele alınıp tartışılarak şu sonuca varılmıştır:
Gerçekten Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda kısaca özetlenen 25.3.1991 günlü kararında açık bir biçimde taammüt unsurundan söz edilmediği görülmektedir. Ne var ki, Ceza Genel Kurulu'nun bu kararında her ne kadar olayların kendi koşulları içerisinde değerlendirilmesi gerektiği görüşüne yer verilmiş ise de gene bu kararda "kavga sırasında fevren söylenen sözlerin" tehdit suçunu oluşturmayacağı da benimsenmiştir. Dördüncü Ceza Dairesi'nin karartılık kazanmış son kararlarında ise; kavga sırasında fevren söylenen sözlerin tehdit suçunu oluşturamayacağının bir ilke olarak benimsenemeyeceği esası kabul edilmiştir ki, bu bakımdan kararlar arasında aykırılık bulunduğu açıktır. Kaldı ki; Ceza Genel Kurulu'nun 25.3.1991 tarihli kararı ile Dördüncü Ceza Dairesinin son kararları arasında aykırılık bulunmadığı bir an için kabul edilse dahi Ceza Genel Kurulu'nun diğer kararları ve İkinci Ceza Dairesi kararları ile Dördüncü Ceza Dairesi'nin yerleşik son içtihatları arasında aykırılığın mevcut olduğu tartışma götürmeyecek kadar açık bir keyfiyettir.
Bu sebeplerle, yukarıda sözü edilen kararlar arasında aykırılığın mevcut olduğu sonucuna oybirliği ile varıldıktan sonra içtihadı birleştirme yoluna gidilip gidilmemesi hususunun incelenmesine geçilmiştir:
Her ne kadar Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi'nin yerleşmiş İçtihatları ile Dördüncü Ceza Dairesi'nin önceki kararlarında tehdit suçunun oluşması için taammüt unsurunun gerçekleşmesi gerektiği ve kavga sırasında fevren söylenen sözlerin tehdit suçunu oluşturmayacağı görüşleri benimsenmiş ise de, Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda sözü edilen son kararında (taammüt unsuru)ndan açıkça söz edilmediği, taammüt unsuruna yer verilmediği ancak bunun yanında,"... kızgınlık anında sarfedilen gelişi güzel sözlerde tehdit kastı vardır denilemez" şeklinde açıklamaya yer verildiği de bir gerçektir. Ancak, kararın tümü itibariyle değerlendirilmesi durumunda tehdit suçunun belirlenmesinde olaysal değerlendirmeye de ağırlık verildiği görülmektedir. Bu durum karşısında Ceza Genel Kurulu'nun olaysal değerlendirmeye ağırlık veren yeni temayülü karşısında uygulamanın netleşmesini beklemek yerinde olacak ve dolayısıyla şimdilik içtihadı birleştirme yoluna gitmekte hukuki yarar bulunmayacaktır.
Bu sebeplerle, şimdilik içtihadı birleştirme yoluna gitmeye gerek bulunmadığına, 18.1.1993 günü ikinci toplantıda 27 oya karşı 89 oyla ve üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
KARŞI OY
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulu, 8.5.1992 tarihli ilk toplantısından yaklaşık 9 ay sonra. yapılan 18.1.1993 tarihli oturumda; Yüksek Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi ile Dördüncü Ceza Dairesi'nin kararları arasında, hem görüş ayrılığı bulunduğuna ve hem de "olaysal değerlendirmeye ağırlık veren" Yüksek Ceza Genel Kurulunun "yeni eğilimi karşısında uygulamanın netleşmesini beklemenin yerinde" olduğu gerekçesiyle "içtihatları birleştirme yoluna gitmekte hukuksal yarar bulunmadığına" karar vermiştir.
Bu görüsü ve sonucu paylaşmak olanaksızdır.
İlkin, Büyük Kurulun kararında da vurgulandığı üzere, kararlar arasındaki çelişki, yalnızca olayları değerlendirmede değil, aynı zamanda hukuksal değerlendirme, gerekçe yaklaşım ve bakış açılarında ve ulaşılan sonuçlarda da bulunmaktadır.
İkincisi, ilk mahkemeler; bu hukuksal değerlendirme, yaklaşım ve bakış açılarının ve sonuçların başkalıkları nedeniyle, 1991 yılının başından bu yana, duraksamalara düşmüşler, uyma ve direnme kararları arasında bocalamışlar; C. Başsavcılığı da aynı durumu yaşaya gelmiştir. Böylece, içtihatlardaki aykırılığın giderilmesi hukuksal yararın da ötesinde bir zorunluluk olmuştur.
1 - Çelişkinin var olup olmadığı sorununu, kararlarda ulaşılan sonuçlara göre aşağıdaki biçimde özetlemek olanaklıdır.
A - Yüksek İkinci Ceza Dairesinin rapora eklenen ve artık tasarlamadan (taammütten) söz etmeyen en son kararlarıyla bile Dördüncü Ceza Dairesinin kararları birbirleriyle çelişmektedir.
Öyle ki, rapora eklenmeyen 27.2.1992 tarihli ve 1659 - 2419 sayılı kararında, Yüksek İkinci Ceza Dairesi yerel mahkeme kararını; "Sanıklar A.G. ve U.T.'ın kavga sırasında tehevvüren sarf ettikleri tehdidamiz sözlerin muhatabı üzerinde ciddi bir korku ve endişe yaratmaktan uzak niteliği itibariyle, atılan tehdit suçunun unsurlarının oluşmadığı nazara alınmadan mahkumiyetleri cihetine gidilmesi" gerekçesiyle bozmuş ve yerel mahkeme de; "Taraflar arasında kavga yoktur. Sanıklar mağduru dövmüşler, (ona) sövmüşler, tehdit etmişlerdir. Mağdur pasif durumdadır. Mağdurun bağırması, olayın seyri sırasında olağan olup karşı tarafla kavga yapıyor anlamına gelemez. Ayrıca gece kimse yokken mağdurun önüne geçilip tehdit edilmesi ciddi bir korku ve endişe yaratmaktan uzak nitelikte değildir" gerekçesiyle direnmiştir.
Yüksek İkinci Ceza Dairesi'nin bu ve öbür kararlarına göre:
1- Tehdit cürmünde, "öfke" sonucu belirleyici olgudur. Bu nedenle cürmü oluşturan tehdit sözlerinin;
a- Öfkeyle söylenip söylenmedikleri araştırılmalıdır. b- Kavga ya da tartışma varsa öfke vardır. c- Sözler öfkeyle söylenmişlerse : aa- Hem suçun ögeleri oluşmamıştır. bb- Hem de muhatapta ciddi korku ve kaygı yaratılmamıştır. cc- Bu nedenlerle de suç oluşmamıştır.
Burada saydamlaştırılması gereken nokta budur:
Öfkeyle söylenen tehdit sözlerinde bulunmadığı ileri sürülen ögeyle (ögelerle) anlatılmak istenen, besbelli ki, suçun manevi ögesidir. Çünkü maddi öğe, tehdit sözlerinin varlığıyla gerçekleşmiş olduğuna ve ayrıca bu cürümde, suçun önkoşulları ve cezalandırma koşulları gibi öğeler de bulunmadığına göre, geriye yalnızca manevi öğe kalmaktadır.
B - Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun kararlarına gelince:
1- Çoğunluk görüşünde de özetlendiği gibi, 17.12.1984 tarihli ve 198-436 sayılı ve bu kararın yollamada bulunduğu 10.1.1955, 17.12.1956, 23.12.1957, 27.11.1978, 27.4.1981, 4.5.1981; Yüksek İkinci Ceza Dairesi'nin 20.9.1982; Beşinci Ceza Dairesi'nin 26.12.1973 ve Dördüncü Ceza Dairesi'nin eski 10.2.1982 tarihli kararlarıyla, yine Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 9.11.1987 tarihli ve 376-533 sayılı, 9.10.1991 tarihli ve 240-283 sayılı; 25.6.1990 tarihli ve 149-198 sayılı 18.2.1991 tarihli ve 368-36 sayılı ve 4.3.1991 tarihli ve 33-60 sayılı kararlarında şu hususlar vurgulanmıştır:
a- Tehdit cürmünde manevi öğe, kastın en yoğun türü olan "tasarlamadır (taammüttür)".
b- Kavga ya da tartışma. varsa öfke de vardır ve bu sırada öfkeyle (tehevvüren, kızgınlıkla) söylenen sözler:
aa- Failin böyle bir anda ciddi bir olayı düşünmesi olanaksız bulunduğundan manevi öğeden (tasarlamadan) yoksundurlar.
bb- Mağduru bir şey yapmaya zorlamaya ya da korkutmaya elverişli, uygun ve yeterli değildirler. Zira korkutmak amacıyla söylenmemişler ve tartışmanın nedenini gerçekleştirmeye ve hiçbir engel olmadığı halde saldırıya geçilmemiştir.
2 - Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 25.3.1991 tarihli ve 66-92 sayılı kararında ise şu kurallar getirilmiştir:
a- Kızgınlık anında gelişi güzel söylenen sözlerde: aa- Tehdit kastı yoktur.
bb- Bu sözler, mağduru istenilen davranışa zorlamaya, korkutmaya uygun, elverişli ve yeterli değildirler.
b- Ancak, failin söylediği sözlerde sergilediği amaç gerçekleşmişse, suç oluşur.
3- Yukarıdaki kararların kesişme noktaları ve gelişim çizgileri gözetildiğinde Yüksek Ceza Genel Kuruluna göre:
a- öfke, tehdit suçunda belirleyici bir olgu olduğundan: aa- Öfkenin varlığı/yokluğu araştırılmalıdır. bb- Öfke yoksa ve tehdit sözleri öfkeyle söylenmemişlerse bu suç oluşur. cc- Öfke varsa ve tehdit sözleri öfkeyle söylenmişlerse:
aaa- İster genel kasıt, ister tasarlama (taammüt) olsun suçun manevi öğesi yoktur.
bbb- Ayrıca korkutmaya (ihlale) "uygun, elverişli ve yeterli" değildirler.
ccc- Ancak, kural dışı olarak, bu söylemlerde sergilenen amaç gerçekleşmişse suç oluşur.
C - Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi'nin 1991 yılının başından beri verdiği kararlar ise son çözülmede şöyledir:
1- Tehdit cürmünün manevi ögesi, genel kasıttır; hiç bir özellik göstermez.
2- Öfke ya da soğukkanlılıkla söylenen sözlerin suçla korunan hukuki varlığı/ menfaati/değeri ihlal edip etmedikleri; kişiyi korkutup korkutmadıkları; ortama ve koşullara göre çözülecek eylemsel (fiili) bir sorundur. Öfke ve/ya da soğukkanlılık, öbür suçlarda olduğu gibi, tehdit cürmünde de, bir başlarına belirleyici öge olamaz.
Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi, bu sonuçlara ulaşırken; Kanada, Avrupa ve Latin Amerika 'da bulunan yirmiye yakın ülkedeki uygulamayla ve yüze yakın yazarın uygulamaya dönük görüşleriyle Yargıtayımızın kararlarını değerlendirmiştir.
II - Yüksek Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi ile Dördüncü Ceza Dairesi'nin kararları arasındaki ayrılıklar; gerekçelerinin dayandığı nedenler, hukuksal yöntem, bakış ve değerlendirme açılarından çok çarpıcıdır. Bu çarpıcılığı sergilemek için, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi'nin; yerleşik kararların gerekçelerini, analitik bir yaklaşımla, yaptığı Daire içi görüşmelerde nasıl değerlendirdiğini özetlemekte yarar vardır:
a- Tasarlama (taammüt), T.C. Yasasının yalnızca 450/4, 457/2. maddelerinde yer almıştır. Öbür maddelerde ve bu arada tehdit eyleminin amaç-tehdit (md. '191) ve araç-tehdit (188,193, 201, 254, 258, 416, 429, 495 v.b.) olarak cezalandırıldığı hiçbir suç tipinde, tasarlama öngörülmemiştir. Bir öge suç tipinde yer almamışsa elbette gözetilemez.
Bilindiği gibi "tasarlama", her dilde vardır ve evrensel bir kavramdır (taammüt, premeditation, premeditazione, premeditacion). Ögeleri ve içeriği az çok ülkelere göre değişse bile, her ülkede, başka sözcük ve anlamlarla karışmayacak biçimde yerleşmiş ve tek anlamlılık (univacite) kazanmış, artık sokaktaki adamın bile bildiği teknik bir hukuk terimidir. Kronolojik açıdan kastın oluşumunda ortaya çıkan ayrıma göre düşünce kastı (dole di proposito) türünün en yoğun biçimidir. Yargıtayımızın kökleşmiş kararlarına göre, soğukkanlılıkla ve plan yapabilmek için yeterli bir zamanı gerektirir. Eğer, tehdit cürümünde (cürümlerinde) gerçekten tasarlama manevi öğe olarak yer alsaydı, ister soğukkanlılığı, isterse, çoğu kez görüldüğü gibi, öfke sonucu sergilensin, ani kasıtla (öfke ya da coşku kastı: dole d'impeto) söylenen tehdit sözleri bu suçu oluşturmaya elbette yetmeyecekti. Ancak Cumhuriyetin başlarında, Türk yargıcının elindeki tek kaynak Majno şerhiydi. Bu şerhin Türkçe çevirisinde yer alan "...prensip, tehdit fiilinin taammüden vukua gelmesidir" cümlesi yapıtın aslında yoktu. Üstelik, Majno, yan yarıya kısaltarak Türkçeleştirilen bu paragrafta 12 Mart 1900 tarihli bir yargı kararına da yollama yaparak, öfkenin bu suçta yalnızca indirici nedene yol açabileceğini de belirtiyordu (Commente al Codice penale İtaliano, V. II, Torino, 1922, n. 833). Bu ve birçok cümle çevrilen paragrafta yer almamıştır. İşte Yargıtayımızın eski ve bugün de süren kimi kararları bu yanlış çeviriye yaslanıyordu. Ancak Yüce Mahkeme, tasarlama ögesini, tehdit eyleminin geçtiği her suçta değil; yalnızca amaç-tehdidi (menace-fin) cezalandıran başka yardımcı hükümle (md. 191), araç-tehdit (menace-moyen) eylemini cezalandıran başka maddelerde 188. maddede arıyordu. Oysa araç-tehdit eylemini cezalandıran başka maddeler de (201, 308, 429 gibi) vardı. İlk iki maddede bu ögenin aranması, öbürlerinde aranmaması kuşkusuz açıklanması olanaksız bir çelişkiydi.
Yeri gelmişken şunu da vurgulamakta yarar vardır: Bu yanlış çeviri yalnızca yargı kararlarına değil, karşılaştırmalı hukuk çalışması yapmamış, bilimsel merak ve metodik kuşkuyla kaynağa inmemiş kimi rahmetli yazarların yapıtlarıyla Türk Ceza Yasası Ön tasarısının gerekçesine dahi, üzerinde tartışılmamış bir önyargı olarak, bir izdüşüm halinde, olduğu gibi yansımış, hukukumuzu yıllarca etkilemiştir. Bugün de bu etkisini sürdürmektedir. Öyle ki, Büyük Kurulun 8.5.1992 tarihli ilk oturumunda çevirideki bu yanlışlık vurgulandığı halde, 18.1.1993 tarihli son oturumda bile Büyük Kurulu aydınlatmak için sunulan raporda ve bilgide tasarlama kavramına yine de başvurulabilmiştir.
Kuşkusuz Yüce Mahkemenin Majno çevirisi doğrultusunda T.C. Yasasının 191. ve 188. maddelerinde "tasarlama" ögesini araması bilinen ve beklenen sonuca ulaşıyor, bu maddelerin uygulama alanlarını daraltıyordu. Gerçekten öfke sonucu ansızın işlenen suçlarda tasarlama ögesinin bulunması düşünülemeyeceğinden, bu suçların oluşmayacağı sonucuna varılıyordu. Suç tipinde "tasarlama" öngörülseydi, bu sonuç elbette doğru ve bilimsel olacaktı. Ama, böyle bir öge yoktu.
b- Yüce Büyük Kurul'da yapılan görüşmeler sırasında Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 25.3.1991 tarihli ve 66-92 sayılı ve Yüksek İkinci Ceza Dairesinin son kararlarında tasarlama terimine yer verilmediği ileri sürülmüştür. Ancak, kimi kararlarda eski görüşün izlerine şimdi de rastlanmaktadır. Gerçekten, Yüksek Daire ve Kurulun kararlarına göre, bir beyan suçu olan tehdit cürümlerinde öfke belirleyici ve suç kastını kaldırıcı bir olgu olmayı bugün de sürdürmektedir. Genel kasıtla; nitelik açısından olası, dolaylı ya da belirsiz kasıtla; zaman ve bilinçlenme süreci açısından ani kasıtla işlenebilen bir suçta, öfkenin (kızgınlığın, tehevvürün) suç kastını kaldıracağını ve öfkeyle söylenen sözlerde kastın bulunmadığını ileri sürmek, bilimsel açıdan açıklanması olanaksız bir durumdur. Bunun için birkaç kaynak vermek yeterlidir: ANTOUSEI, Manuale di diritto penale, p. speciale, I, Milano, 1977, s. 129-133; MANZINI, Trattato di diritto penale, italiano, V. VIII, Torino, 1985, s. 803 vd., özellikle 822, DASSANO, Minaccia (diritto penale), Enciclopedia di diritto V. XXVI, 1976, s. 340; CRESPI-ZUCCOLA-STELLA, Commentario breve al codice penale, Padova, 1986, s. 1001; SELÇUK, Izrar ve tehdit cürümlerinde kasıt, Yargıtay Dergisi, 1985, s. 227-230'daki yabancı kararlar ve yazarlar). Kanada dahil, incelediğimiz yukarıdaki ülkelerden hiç birinde ve sözle sövme, tehdit gibi hiçbir beyan cürmünde öfke, bu sözler rastgele ya da gelişi güzel de ağızdan çıksa, suç kastını kaldırmamaktadır. Kaldıramaz da. Öfkeyle ya da şiddetli elemle suç işlemeyi yalnızca cezai sorumluluğu azaltıcı neden olarak benimseyen (T.C. Yasası, md. 51) gönüllü sarhoşluk sırasında suç işleyen için sorumsuzluğu reddeden (md. 48) ve yan akıl hastalığında (md. 47) bile bilinç ve iradenin varlığını öngören bir sistemde bu elbette olanaksızdır ve de yerindedir. Kaldı ki, bu sistemde her öfkeyle işlenen suçta değil, ancak haksız kışkırtmaya dayalı öfkeyle işlenen suçta ceza indirilebilmektedir. Çünkü, hukukta, hiç kimse kendi eylemiyle çelişen davranışının korunmasını isteyemez (venire contra factum proprium). 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasası, öfke, taşkınlık, aşk gibi coşku ya da tutkuların suçlanabilirliği (isnadiyet = imputabilia) kaldırmayacağını açıkça öngörmüştür (md. 90).
Nitekim, Yüksek İkinci Ceza Dairesi, yukarıda anılan 27.2.1992 tarihli ve 1659-2419 sayılı kararında, tehdit cürümüyle birlikte yargılanan sözle sövme suçu da öfke sırasında işlendiği halde, bu suçla ilgili olarak kurulan hükmü bozmamış, ancak tehditle kurulan hükmü "öfke suç kastını kaldırır" gerekçesiyle bozmuştur. Üstelik Yüksek İkinci Ceza Dairesi ve Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında, hukuka aykırılık ve hukuka uygunluk nedenleri açısından konuya yaklaşan Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi'nin tersine, sövme cürümünde yıllardan beri özel kasıt (animus iniuriandi) aranmaktadır. Bu görüşe karşın, beyan suçları açısından, "öfkeyle ya da gelişi güzel söylenmiştir" gibi hukuka yabancı gerekçelerle manevi öge (kasıt) bakımından başka başka ölçütlere başvurulması ve sövme suçunda "rastgele ya da gelişi güzel söylenmiş olmak" suçun oluşmasına etkili olmadığı halde, T.C. Yasasının 191. ve 188. maddelerinde bunun etkililiğinin benimsenmesi, kuşkusuz açıklanamaz bir çelişkidir. Unutulmamak gerekir ki, suç ögeleri genel kuramı ve çağdaş ceza hukuku, eyleme yabancı ögelere (aliunde) göre failin eylemini değerlendirmeyi ve anlamlandırmayı kesinkes yasaklamıştır.
c- Öfkeyle söylenen sözlerin ihlal edici (korkutucu) olmaya elverişli, uygun ve yeterli olmadığı, ciddiye alınmayacakları görüşü ise hem gerçekçi ve hem de bilimsel ve mantıklı değildir.
aa.- Gerçekçi değildir. Zira, öfkelenmiş, öfkelendiği için de iradesine egemen olma gücü zayıflamış ve bu nedenle de nerede duracağı belirsiz birinin tehdit sözlerinin ciddiye alınmayacağını ve korkutmayacağını ileri sürmek, birçok yazarın belirttiği gibi, yaşam gerçeklerine uymamaktadır. Çünkü, öfkeli birinin tehdidi, soğukkanlı işleyeninkine oranla çoğun daha çok korkutucudur. Hukuki konuyu, yani korunan varlığı/menfaati/değeri daha çok ihlal edicidir.
bb- Bilimsel ve mantıklı değildir. Çünkü, başvurduğu tasım (kıyas, syllegisme) kalıbı şudur: Öfkeyle söylenen tehdit sözleri kimse tarafından ciddiye alınmaz ve bu yüzden de korkutmaz (mutlak ve genelleştirici büyük önerme) / Olayda sözler öfkeyle söylenmiştir (küçük önerme) / Öyleyse ciddi ve korkutucu (ihlal edici) değildirler (sonuç).
Görülüyor ki, burada varılan sonucu belirleyici olgu, öfkedir. Her öfkenin korkutucu olmadığını söylemek, yukarıda belirtildiği gibi, hem gerçekçi değildir ve hem de bu konuda genel ve a priori bir kural koymak olanaksızdır. Soğukkanlılıkla söylenen her sözün korkutucu olduğunu ileri sürmek de böyledir. Öfkenin korkutucu olmadığını mutlak biçimde iddia etmek aslında kanıtlanmaya muhtaç bir önermedir ve bu yüzden tasım paralojiktir. Zira tasımlamada ilk önerme, "insan ölümlüdür" gibi bilimin ve herkesin üzerinde kesinkes birleştiği, tartışılmayan bir gerçeği yansıtmak zorundadır. Kanıtlanmaya muhtaç bir önermeyi kanıtlanmış gibi göstererek büyük önerme oluşturmak ise, mantık biliminde sanı kanıtlama (petition de principe: petizione di principlo = müsadere ale-l-matlup) denilen ve paralojizme yol açtığı için başvurulması yasaklanan bir yöntemdir. Çünkü, böyle bir yöntemdeki ilk önermenin yanlışlığı bulaşıcıdır ve yanlış da sonucu belirleyicidir. O nedenle, öfkeyle. söylenen sözlerin korkutucu olmadığı yolundaki mutlak önermeye dayanan mantığın ve sonucun yanlış olduğunu söylemeye bile gerek yoktur.
Öyleyse doğru görüş şudur: Tehdit cürmü, ister öfkeyle ister soğukkanlılıkla işlensin, ihlal edicilik açısından her olayda işlendiği ortama ve somut koşullara göre değerlendirilmesi gereken eylemsel bir sorundur. Bu konuda önceden (a priori) mutlak bir kural getirilemez.
Tehdit cürmüyle, kişinin ruh dünyası, iç huzuru korunur. Bu değerleri ihlal eden her hareket, ister öfkeyle ister soğukkanlılıkla içlensin, suçun oluşması için yeterlidir.
Oysa, Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun yukarıdaki ve son kararlarında, ortam, hareketin mağdurun iradesini etkileme derecesi gözetilmeli denmiş ve tehdit sözlerinin "uygunluk, elverişlilik ve yeterliğine" değinilmişse de, sergilenen mantık karşısında, bunlar sözde ve görünüşte kalmışlardır. Çünkü, bu mantığa göre, öfkeyle söylenen her tehdit sözü; yeterli olmaktan uzaktır.
Bir önceki bölümde (b) belirtildiği gibi, "gelişigüzel söylenmiş olmaklık" yalnız kast açısından değil, ihlal edicilik açısından da gerekçe yapılıyorsa, tehdidin araç olarak kullanıldığı suçlarda da (md. 188,192, 193, 201, 254, 258, 416, 429, 495 v.b.) aynı sonuca varılmak gerekir. Bugüne değin kimse bunu ileri sürmemiştir. Dahası, "gelişigüzel söylenmişlik" eylemsel ve görece bir durumdur. Yargıtayın bunu dosya incelemesiyle tutanaklara göre saptaması olanaksızdır.
d- Genel kasıtla işlenen, özel kastı gerektirmeyen bir cürümde amaç ya da güdü sanık suçun oluşmasında hiçbir etkiye sahip değildirler ve gözetilemezler. Kaynak Yasa hakkında 1887 tarihli Zanardelli raporunda (LIV) belirtildiği üzere, "insana özgü davranışların arkasındaki güdüleri (saikleri) araştırmak ceza adaletini ilgilendirmez". Bu, ceza hukukunda temel ilkedir. O yüzden, öfkeyle işlenen suçlarda failin amacının, tehdidi içeren sözleri gerçekleştirmek olup olmadığını aramak, çağdaş hukuka uygun değildir. Amaç, güdü (saik) olsa olsa suçun kanıtlanmasında ya da cezanın takdirinde gözetilebilirler; ama, yasal metinde özel kasıt söz konusu değilse, suçun oluşmasında hiçbir işleve sahip değildirler. Kaldı ki, amaç ya da güdünün (saikin) suç kalıbında yer aldığı özel kastı gerektiren cürümlerde bile, bu amacın (ya da güdünün) gerçekleşmesi gerekmez. Çünkü bu amacın gerçekleşmesi suçu oluşturan nesnel (maddi) ögenin (eylemin) dışında kalır ve failin iç dünyasıyla ilgilidir, özneldir. Bu husus, ceza hukukunda herkesin birleştiği bir ilkedir. Öyle ki, Antolisel, yapıtında bu soh cümleleri italik harflerle yazarak belirginleştirip dikkati çekmek gereği duymuştur (Üç ilkeden birkaç kaynak: ANTOLISEI Milano, 1975, s. 384; PAGLIARO, Milano, 1980, s. 387-388; MANTOVANI, Padova, 1980, s. 287; FIANDACA ve MUSCO, Bologna, 1989, s. 273; PANDOVANI, Milano, 1990, s. 128-129; MERLEVITU, Paris, 1984, I, n. 553-554; JEANDIDIER, Paris, 1988, n. 328-329; CÖTE-HARPER, MANGANAS ve TURGEON, Quebec (Kanada), 1989, s. 255-259; EREM, Ankara, 1984, I, s. 510). Sözgelimi, seçenekli özel kastla (evlenmek amacı ya da şehvet hissi) işlenen kadın kaçırma (md. 429) cürmünde, suçun oluşması için, failin evlenmesi ya da şehvet hissini ırza geçme/tasaddi gibi eylemlerle doyurması zorunlu değildir.
Nitekim, Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun yukarıda anılan 17.12.1984 tarihli ve 198-436 sayılı kararında, genel kastın suç tipinde yer alan cürmi hareketi ve. sonucunu bilmek ve irade etmekten ibaret olduğu, bunun güdü (saik), amaç (maksat) ve erek (gaye) ögelerini içermediği; ızrar suçunun genel kasıtla işlendiği yerinde olarak vurgulanmış iken; aynı ilamda genel kasıtla işlenen tehdit cürmünde amaç kavramına yer verilmesi, elbette hem yerinde olmamış ve hem de ağır bir çelişki yaratılmıştır.
Tehdit cürmünün manevi ögesi, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi'nin görüşüne göre, sadece genel kasıttır. Bilindiği üzere bilinç ve iradeden oluşan genel kasıt, her cürümde o cürmün maddi ögesine göre belirlenir. Nasıl sövme suçunda,bu, insan onurunu aşağılayıcı sözler söylendiğine ilişkin bilinç ve irade ise; tehdit cürmünde de başkasını haksız zarara uğratacağına ilişkin bilinç ve iradeden ibarettir. Bunun dışındaki ögeler kastın kapsamı dışındadırlar. Dahası, ceza hukukunda, irade etmemiş (istememiş) olma da, irade etmedir. Kuşku ise bilme sayılır.
Buna karşılık, Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında, sık sık failin "korkutma kastından" söz edilmektedir. Buradaki kast sözcüğünün teknik anlamda değil, "amaç, maksat" anlamlarında kullanıldığı yapılan ayıklamalardan anlaşılmaktadır. Çünkü bunu belirlemekle yetinilmemekte, failin bu amacı gerçekleştirip gerçekleştirmediği de aranmaktadır. Bu ise yalnızca özel kastı kapsayıcı değil, özel kasıt kavramının da ötesine geçen bir durumdur. Böylece, özel kasıt aranmadığı, genel kastın yeterli görüldüğü yolundaki söylemler, sözde ve görünüşte kalmaktadır. Gerçekten, İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulu'na sunulan raporda ve Yüksek Kurulun kimi kararlarında, iyilik amacıyla çocuğunu tehdit eden babası, malını korumak ve zarar vereni uzaklaştırmak amaçlarıyla tehditte bulunan mal sahibinde, hem bu kastın, hem de tehditte ciddiyetin olmadığı belirtilmiştir. Eğer birincisi doğruysa, bunun adı özel kasttır ve suçun oluşması için bu öge aranıyor demektir. Eğer ikincisi, yani ciddiyetin arandığı doğruysa, kavramlar birbirine karıştırılıyor demektir. Zira, burada eylemi suç olmaktan çıkaran öğe, sözlerin ciddi ve korkutucu olması değil; hukuka uygunluk nedenlerinin (Türk Medeni Yasası, md. 267, 894) bulunmasıdır. Dahası, tehdit hareketiyle birlikte bir amaç (özel kasıt) söz konusu olursa, eylem çoğu kez bir başka suçu (md. 188, 201, 308, 429 gibi) oluşturabilir. Sözgelimi T. Medeni Yasanının 894. maddesinde öngörülen koşullar yoksa, TC. Yasasının 308, 61. maddeleri gündeme gelebilecek demektir.
Bundan başka Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında sık sık Sayın Prof. Erem 'in tehdit cürmünde "Şuurlu iradeden" söz eden satırlarına yollama yapılmakta ve Sayın Yazar sanki bu kavramlara başka anlamlar veriyormuş gibi algılanarak ve söz konusu kavramlardan yola çıkılarak, öfkeyle söylenen sözlerde "iradenin ya da şuurun" olmadığı gibi değişik bir sonuca varılmaktadır. Oysa Prof. İrem, genel kastın iki ögesini, her cürüm gibi, bu suçta da haklı olarak aramaktadır ve bu da yerindedir. "Tehditte şuurlu irade" deyişleri ise, Sayın Yazarın dilinde, daha fazla bir anlama gelmemektedir. Gelemez de. Kaldı ki, Sayın Profesör, aynı sayfada "Hiddet saikası ile sarf olunan sözlerin her zaman ciddi olmadığını ileri sürmek doğru değildir" diyerek ve haklı olarak, öfkeyle söylenen sözlerde hem cürüm kastının bulunduğunu tartışmasız benimsemiş ve hem de konuya yalnızca ihlal edicilik (korkutuculuk) boyutu açısından yaklaşarak, bunun da bulunabileceğini belirtmek suretiyle Yargıtay'ın yerleşik görüşüne karşı çıkmıştır (1985, c. III, s. 326).
e- Yüksek Ceza Genel Kurulu'nun 25.3.1991 tarihli ve 66-92 sayılı kararında ise, "samanlığını yıkarım" diyen failin bunu yıkması, amacını gerçekleştirdiği için, suçun oluştuğunu gösteren bir olgu olarak vurgulanmıştır.
Yukarıda belirttiğimiz gibi, ceza hukukunda ne amaç, ne de onun gerçekleşip gerçekleşmemesi, suçun oluşmasına etkilidir.
Sözle tehdit cürmü ani ve icrai bir suçtur. Kalkışmaya elverişli değildir. Suç, ağızdan çıkar çıkmaz oluşur. Söylenen sözlerde sergilenen amacın gerçekleşmesi diye bir cezalandırma koşulu, yasal suç tiplerinde öngörülmemiştir.
Tehdit suçuyla korunan varlık/menfaat/değer kişinin ruh dünyası ve iç huzurudur. Tehdit cürmü, potansiyel olarak taşıdığı fizik tehlike nedeniyle değil, mağdurda yarattığı, yol açabileceği ruhsal tedirginlik nedeniyle suç sayılmıştır. Oysa anılan Yargıtay kararlarında, tehdidin korkutuculuğu ve ciddiliğiyle tehdidin gerçekleşip gerçekleşmeyecek olması birbirlerine karıştırılmıştır. Kuşkusuz ikisi birbirinden ayrıdır ve fail tehdit sözlerinde sergilediği amaçları gerçekleştirmeyi düşünmese ve istemese bile suç oluşur.
Bununla da kalınmamakta, Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında tehdit kastının eylemin ciddi olup olmamasıyla belirlendiği vurgulanmakta ve bu suretle de, kasıt gibi öznel (sübjektif) bir öge, korkutuculuk gibi nesnel (objektif) bir ögenin varlığına bağımlı/endeksli kılınmaktadır. Burada da kavramlar birbirleriyle karıştırılmaktadır. Zira tehdit cürmünde ihlal edicilik (ciddilik, korkutuculuk) faile göre öznel olarak değil, orta nitelikteki mağdurlara göre nesnel olarak belirlenmek gerekir. Tehdit edilen mağdura oranla belirlense bile, failin bilinç ve iradesine göre belirlenen suç kastıyla, mağdurun korkup korkmaması olgusunun uzaktan yakından ilgisi yoktur.
Görülüyor ki, Yüksek Ceza Genel Kurulu ile İkinci Ceza Dairesi'nin kararlarında, Yukarıdaki temel süzme kavramlar iç içe ve birbirlerine karıştırılarak ele alınmıştır. Buna karşılık, Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi'nin kararlarında, suç kastıyla eylemin ihlal ediciliği birbirinden özenle ayrılarak değerlendirilmiştir.
özetle belirtmek gerekirse, Yüksek Ceza Genel Kurulu kararlarında, temel ve evrensel kavramların çoğu kez özleri ve içerikleri boşaltılmakta, başka anlamlarda kullanılmaktadırlar. Sergilenen gerekçelerde ise dayanılan nedenler, yukarıda da sık sık vurgulandığı üzere, birbirleriyle çelişmektedirler. Unutulmamalıdır ki, "çelişen nedenler, birbirlerini yok ederek, gerekçe yokluğuna yol açarlar". Fransız Yargıtayı, yüz yılı aşan bir süreden beri çelişik nedenlere dayalı kararları, sık sık bir özdeyiş biçiminde yinelediği bu gerekçeyle bozmaktadır.
Bütün bunlardan çıkan sonuç şudur: Yüksek Ceza Genel Kurulu ve İkinci Ceza Dairesi kararlarıyla Yüksek Dördüncü Ceza Dairesi kararları arasında, gerek gerekçeler, kavramlar, yaklaşımlar ve gerekse ulaşılan sonuçlar açısından ortaya çıkan ayrılıklar; uçurum boyutundadırlar ve içtihatlar arasındaki bu aykırılıkların giderilmesi zorunludur.
III - Hukuk kimliğini Batıda arayan bir ülkede, küreselleşmenin ve medyatik çağın gereklerine uymalı, geleceğin yargıçlarını bağlayacak olan böylesine önemli ve duyarlı bir konu; hukuksal kavramlar, terimler ve kurumlar saydamlaştırılarak ve bilimsel içerikleri doğrultusunda kullanılarak Büyük Kurulun önüne getirilmeli, karşılaştırılmalı hukuktan eksiksiz yararlanılmalı ve her yönüyle tartışılarak sonuçlandırılmalıydı. Yirmibirinci yüzyıla evrilmeye duran Türkiye, yanlış çevirilerle, eksik öğreti ve yollamalarla yetinme lüksüne katlanamaz. Bilimi uygulamaya aktarmayı ilke edinmek zorundadır. Çünkü, uygulamayı bilimselleştirmeye çabalamak gibi bir yönteme bilimde yer yoktur.
Bütün bunlara uyularak, yakın bir gelecekte içtihatlar arasındaki aykırılığın giderilmesi, kuşkusuz tutulacak en sağlıklı yol olacaktır.
Full & Egal Universal Law Academy