(818 S. K. m. 369, 370, 362, 356) (6762 S. K. m. 20) (743 S. K. m. 508) (1086 S. K. m. 438)
Dava: Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 2. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine dair verilen 7.12.1993 gün ve 1991/516 E. 1993/1575 K. sayılı kararın incelenmesi davalı, karşı davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 8.12.1994 gün ve 1994/1842-7382 sayılı ilamı;
(... 1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla, yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle yanlar arasındaki 14.4.1988 tarihli sözleşmeye göre, işin 14.10.1989 tarihinde bitirilmesi öngörülmüş ise de, işin 4.1.1991 tarihine kadar uzadığı ve fiilen davalı işveren tarafından durdurulduğu ve davalının bu yönde her hangi bir ihtarda bulunmamak suretiyle işin uzamasına eylemli olarak muvafakat ettiği anlaşıldığına, ayrıca hakedişlerden herhangi bir gecikme cezası kesilmeden ödeme yapılmış olmasına ve böylece sözleşmenin 9. maddesinde yazlı cezai şartı istemeyeceğine, öte yandan gerek tesbit gerekse mahkemece alınan bilirkişi raporlarına göre, binada yüklenicinin kusurundan kaynaklanan ayıplı işlerin bulunmadığının saptanmış olmasına, M.K. 807 maddesi gereğince yüklenicinin kanundan doğan ipotek hakkı mevcut olup, bu ipoteği tescilini talep etmiş bulunmasına göre, davalının aşağıdaki beyanların kapsamları dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2 - Taraflar arasındaki 14.4.1988 tarihli sözleşme konusu işle ilgili olarak 1 den 17 ye kadar olan hakedişler davalı işveren tarafından itiraza uğramadan ödenmiş ve böylece o hakedişlerdeki kesin maliyet bedeli alınmış olduğundan, artık bunlar hakkında sözleşmenin 5.1. maddesi uygulaması yoluna gidilemez. Bilirkişilerin bu hakedişlerdeki bedelleri esas almış olmalarında usul ve yasaya aykırılık yoktur. Ancak, 18, 19 ve 20 numaralı hakediş raporlarına, bu hakedişler dışında kalan ve hakedişe bağlanmayan işlerin bedellerine davalı itiraz etmiş ve ödemede bulunmamıştır. Bu durumda, adı geçen işlerle ilgili olarak sözleşmenin 5.1 maddesindeki yönteme uygun olarak maliyet hesabı yapılması gerekir. Bilirkişilerce sözleşmenin bu hükmü gözönünde tutulmadan 18, 19, ve 20 numaralı hakedişlere giren işlerle, hakedişlere girmeyen ve yine sözleşme konusu işlerin maliyet bedellerinin de, 5.1. madde dışında evvelce itirazsız ödenen hakedişlerdeki bedeller gibi hesap edilmesi doğru görülmemiştir. Burada yapılacak iş, her iki gurup hakediş bedelleri ile hakedişlere girmeyen ve daha sonra yapılan iş bedellerinin yukarıda açıklanan yöntemle hesap edilip toplanarak işin maliyet bedeli böylece çıkartılmak olmalıdır. Ancak bu hesap yapılırken ödenen 17 adet hakediş bedelleri ile ilgili olarak bilirkişilerce düşülmesi gereken ne miktar fazla ödeme bulunduğu da saptanarak bu miktarın maliyet bedelinden düşülmesi gerekir. Böylece bulunacak tüm maliyet bedelinden, davalının Ödemeleri düşülüp, geriye davacı yüklenicinin alacaklı bulunduğu miktar saptanmalıdır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda yukarıda açıklanan yönteme aykırı olarak ödenmeyen ve itiraza uğrayan hakedişler ile, sonradan yapıldığı iddia edilen sözleşme konusu iş bedellerinin de 5.1 maddeye göre hesap edilmeyerek evvelce ödenen ve itiraza uğramayan hakedişler gibi hesap yapılması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
3 - Davalı iş sahibinin davacı yükleniciye gönderdiği 4.1.1991 tarihli yazıda, işin durdurulduğu ve mutabakatla tasfiye edilmesini teklif etmiş, davacı bu yazıyı her türlü haklarını saklı tutarak imza etmiştir. Bundan sonra, davacı 8.1.1991 tarihli dilekçesi ile saklı tuttuğu hakların neler olduğunu açıklamış ve davalı iş sahibinin tek taraflı olarak inşaatı durdurması yüzünden uğradığı her türlü zarar ve ziyanın isteyeceğini bildirmiş ve böylece sözleşmenin feshinde ve tasfiyesinde kendi muvafakatinin olmadığını, buna işverence haksız olarak zorlandığını açıklamış bulunduğundan, davacı yüklenici, durdurma sebebi ile kendisine yaptırılmayan kalan işlerden ötürü kar yoksunluğu tazminatı isteyebilir. Ancak, yanlar arasındaki sözleşmenin 5.1 maddesinde karın ne şekilde hesap edileceği açıklanmıştır. Buna göre yapılacak işlerin nitelikleri yönünden %15-%10 ve %5 olmak üzere üç türlü kar hesaplanacağı belirtilmiştir. Bilirkişilerce bu madde hükmü gözetilmeden yapılacak işlerin tümü için %13 lük kar mahrumiyeti hesap edilmesi doğru olmadığı gibi, kar mahrumiyeti hesap edilirken, BK. 325. maddesi gereğince yüklenicinin bu işi yapmadığından dolayı tasarruf ettiği veya kazanmaktan kasten feragat eylediği şeyin mahsup edilmemesi de, keza usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
4 - Davacı yüklenicinin, davalıya göndermiş olduğu 18,19 ve 20 numaralı hakedişleri, davalı işveren 16.1.1991 ve 17.1.1991 tarihli yazıları ile kabul etmeyerek iade etmiş ve bu yazılarda hakedişler ve faturaların kabul edilmeme ve onaylanmama nedenlerini açıklamıştır. Bundan sonra davacı, davalı işverenin onay için istemiş olduğu belgeleri ibraz etmediği gibi, sözleşmenin 5.1. maddesine uygun olarak hakedişleri düzenlemiş olduğunu da kanıtlayamamıştır. Bu nedenle kusurlu olup, sözleşmenin 5.2.2. maddesindeki cezai şartın ödenmesini talep edemez. Öte yandan davacı ayrıca temerrüt ihtarında da bulunduğunu kanıtlayamadığından ve taraflar tacir olup T.T.K. nun 20/3. maddesi gereğince temerrüt ihtarının, noterden veya iadeli taahhütlü mektup yahut telgrafla yapması gerekmekte olup, davacı bu şekilde ihtarda bulunduğunu ileri sürmediğinden, ancak dava tarihinden itibaren reeskont faizine hükmedilmesi gerekirken, 30.12.1990 tarihinden itibaren sözleşmenin 5.2.2. maddesinde yazılı oranlar üzerinde dava tarihine kadar birikmiş ve dava tarihinden itibaren reeskont faizi yerine aylık %9 faize hükmedilmesi de keza usul ve yasaya aykırı olup keza bozmayı gerektirmiştir.
5 - Mahkemece bilirkişi raporunda hesap edilen ve 4 nolu bendde usul ve yasaya aykırı olduğu açıklanan faizle, kar mahrumiyeti toplamı üzerinden KDV hesap edilip hüküm altına alınması kabul şekli bakımından usul ve yasaya aykırıdır. Kaldı ki, bu husus davacı tarafından dava dilekçesinde talep de edilmemiştir. Karar 2, 3, 4 ve 5 nolu bentlerde yazılı nedenlerle davalı yararına bozulmalıdır...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve direnme kararının verildiği tarih itibariyle H.U.M.K nun 2494 sayılı Yasa ile değişik 438/11. fıkrası hükmü gereğince duruşma isteğinin reddine karar verilip dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme karar bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı karşı davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy