(818 S. K. m. 360, 362, 366) (15.HD 30.03.1993 T. 1992/2800 E. 1993/1442 K.)
Dava: Yukarıda gün ve numarası yazılı hükmün temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içerisinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş reddi gerekmiştir.
2- Davalının dinlettiği tanık sözlerinden, yapımı yüklenilen askıların ithalatçı firmaca ayıplı olduğunun bildirilmesi üzerine derhal davacıya ayıp ihbarında bulunduğu anlaşılmaktadır. Kaldı ki bu husus 23.1.1996 tarihli oturumda davacı vekilince kabul edilmiş, ancak ihbarın teslim ve muayeneden sonra yapılmayışı sebebiyle süresinde olmadığı savunulmuştur. Dairemizin öteden beri uygulamasına göre ayıp ihbarının yapıldığı tanık sözleri ile kanıtlanabilir (Y.15.HD. 30.3.1993 ta. 1992/2800-1993/1442 sa. ka. gibi). Davalı 11.11.1994 tarihli ihtarından önce kendisine yapılan ihbar üzerine davacıya ayıp ihbarında bulunduğundan ve eserdeki ayıplar bilirkişilerce -gizli ayıp- olarak nitelendirildiğinden iş sahibinin kabulüne rağmen yüklenicinin sorumluluğu devam eder (BK. m.362). Öte yandan davalı 28.10.1994 tarihli faturaya askıların ayıplı olması vesair sebeplerle itiraz ettiğini bildirdiğinden teslim edilen askı miktarı ve birim fiyatı bakımından fatura münderecatı da kesinleşmiş sayılmaz.
Bu halde mahkemece; yazılı delili bulunmayan ancak dava dilekçesinde her türlü delil diyerek yemin deliline de dayanan davacıya teslim edilen askı miktarının 10.500 olduğuna dair davalıya yemin teklif hakkı hatırlatılmalı, kullanılması ve bu iddianın yemin delili ile kanıtlanması halinde teslim edilen askı tutarı 10.500, aksi halde davalının kabulünde olan 8400 adet olarak benimsenip bundan ithalatçı firma tarafından iade edilen 4200 adet düşülerek bilirkişilerden ek rapor alınmak suretiyle, iş bedeli önceden yazılı biçimde kararlaştırılmadığından bedel, BK.nun 366. maddesi hükmünce yapıldığı yıl mahalli rayiçlere göre hesaplattırılmalı ve bundan da eserdeki ayıp nedeniyle fiyattan tenzili gereken tutar bulunup düşüldükten sonra aradaki fark kadar dava kabul edilmeli, davalının kabulden imtinaya haklı olduğu 4200 adet askı bedeline ait dava ise, bunların davacıya iadesi koşuluyla reddolunmalıdır (BK. m.360). Tüm bu yönler gözardı edilerek davanın yazılı biçimde kabulü bozma nedenidir.
3- Kabule göre de, yanlar arasındaki alacak borç ilişkisi yargılamayla ve özellikle bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonuçlandırıldığı halde, ortada likit (muayyen) bir alacak varmışcasına borçlunun itirazında haksızlığından söz edilip icra inkar tazminatı ödetilmesi isteminin hüküm altına alınması doğru değildir.
Sonuç: Temyiz edilen kararın yukarda 2 ve 3. bentlerde açıklanan sebeplerle davalı yararına BOZULMASINA, 1. bent gereğince sair temyiz itirazlarının reddine, istem halinde ödediği temyiz peşin harcının temyiz eden davalıya geri verilmesine, 08.10.1998 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy