(1475 S. K. m. 13, 14, 17) (YHGK 14.02.1990 T. 1989/9-683 E. 1990/71 K.) (Yargıtay 9 HD 26.10.1993 T. 1993/14550 E. 1993/15278 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "kıdem tazminatı farkının ödenmesi" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, SOMA İş Mahkemesi'nce davanın reddine dair verilen 30.6.1992 gün ve 1991/115 E. 1992/63 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 26.1.1993 gün ve 1992/12133 E. 1993/963 K. sayılı ilamiyla;
(.. Davacı, davalıya ait işyerinde 15.11.1964 tarihinde çalışmaya başlamış ve 1.8.1968 tarihinde işyerinden ayrıldıktan takriben 3 ay sonra 25.1.1969 tarihinde askere gitmiştir. Daha sonra askerliği müteakip 1.2.1971 tarihinde aynı işyerinde çalışmaya başlamış ve 11.7.1991 tarihinde emeklilik süresini doldurması nedeniyle davalı idare tarafından hizmet akti feshedilmiş, davacı işçi de bir gün sonra, 12.7.1991 tarihinde SSK.ya başvurarak tahsis talebinde bulunmuştur.
Öncelikle belirtmek gerekirki, davacının davalıya ait işyerinde askerlikten önceki dönemde geçen hizmetlerinin kıdem tazminatı hesabında değerlendirilmesi gerekir. Gerçekten, 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesinin ikinci fıkrasına göre, işçilerin hizmet aktinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin işyerlerinde çalıştıkları sürelerin kıdem tazminatı hesabında gözönünde tutulması gerekir.
Öte yandan davacının hizmet akdi son kez işveren tarafından emeklilik süresini doldurması nedeniyle sona erdirilmiş ve bir gün sonrada davacı ilgili kurumdan emeklilik isteğinde bulunmuştur. Bu durumda davacının emeklilik hakkını elde ettiğini bildiği işverenlikçe, emeklilik nedeniyle hizmet akdinin feshedilmiş olduğunun kabulü gerekir. Hal böyle olunca borçlanılan askerlik süresi de kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır. Dairemizin son uygulamaları bu doğrultudadır. O halde, karar bozulmalıdır..) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili.
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Davacı, Ahmet, davalı idareye ait işyerinde 15.11.1964 - 1.8.1968 tarihleri arasında çalıştıktan sonra askere gittiğini, 25.1.1969 tarihinden 1.11.1970 tarihine kadar süren askerlik hizmeti sonunda 1.2.1971 tarihinde tekrar aynı işyerinde çalışmaya başladığını ve bu çalışmasını hizmet akdinin emeklilik hakkını kazandığı gözönünde tutularak davalı tarafından feshedildiğini 11.7.1991 tarihine kadar sürdürdüğünü, askerlikten önceki çalışması ile borçlandığı askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmadığını iddia ederek noksan ödenen tazminatın hüküm altına alınmasını istemiştir.
Açıkça görüldüğü gibi, kıdem tazminatı farkı isteği iki nedene dayandırıldığı için bunların her biri üzerinde ayrı ayrı durulması gerekmiştir.
1 - Davacı askerlikten önce 2 yıl 5 ay 14 gün aynı işyerinde çalıştığını ileri sürdüğüne göre, öncelikle bu sorun çözüme kavuşturulmalıdır. 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin ikinci fıkrasında, "işçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın ayne işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır" denilmektedir. Yerel Mahkeme'ce bu konu üzerinde hiç durulmamış ve dolayısıyla de hiçbir araştırma, inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır. Özel Dairenin bozma kararında da değinilen bu uyuşmazlık konusunun dikkate alınmamış olması isabetsizdir.
2 - Taraflar arasındaki öteki uyuşmazlık konusu, borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında gözönünde tutulup, tutulmayacağı sorununa ilişkindir. Bu konuda isabetli bir sonuca varabilmek için, 1475 sayılı İş Kanununun 14. maddesinin ilgili hükümlerinin dikkate alınması gerekir. Anılan maddenin birinci fıkrasında hizmet sözleşmesinin kıdem tazminatına hak kazandıran sona erme halleri arasında işçilerin bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum ve sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malüllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla hizmet akdini feshetme hali düzenlenmiştir. Uygulamada askerlik borçlanması sorununun çözümünde emel alınan aynı maddenin dördüncü fıkrasında da, "T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malüllük aylığına yada toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir" kuralına yer verilmiştir. 14. maddenin bu hükümleri birlikte gözönünde tutulduğu takdirde, değişik kamu kuruluşlarında ve bu arada askerlikte geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi, kıdem tazminatının ödeneceği tüm haller hakkında değil, işçinin sadece yaşlılık veya malüllük aylığı yada toptan ödeme almak amacıyla hizmet akdini feshetmesi halinde söz konusu olabilecektir. Şayet akdi 14. maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen şekilde feshedilmemiş ise, borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında nazara alınması olanağı yoktur. Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesinin ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşik görüş ve uygulaması da bu doğrultudadır (9. HD. 26.10.1993, 1993/14550-15278; HGK. 14.2.1990, 1989/9-683-1990/71 sayılı kararları).
Bu genel açıklamadan sonra davacının durumuna gelince, taraflar arasındaki hizmet akdi, İş Kanununun 13. maddesi uyarınca ihbar ve kıdem tazminatları ödenmek suretiyle feshedilmiştir. Davacı işçinin fesih tarihinde yaşlılık aylığı almaya hak kazanmış bulunması, borçlandığı askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında nazara alınması gerektirmez. Emeklilik süresi dolmuş bir işçinin işine son verilmesi, onun emekliye sevk edildiği anlamına da gelmez. Çünkü işverenin böyle bir yetkisi yoktur. Gerçekten 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu zorunlu emeklilik sistemi öngörmemiş, aksine yaşlılık aylığından yararlanmayı işçinin kendi isteğine bırakmıştır. Öte yandan fesih, bozucu yenilik doğuran bir irade açıklaması olup, karşı tarafa ulaşmakla hüküm ve sonuçlarını doğurur. Daha sonra meydana gelen olay, feshin hukuki sonuçlarını etkilemez. Böyle olunca da davacının hizmet akdinin yaşlılık aylığı almak amacıyla feshedildiğinden söz edilemez ve bunun sonucu olarak da askerlik süresi kıdem tazminatı hesabında nazara alınamaz. Bu nedenle mahkemece borçlanılan muvazzaf askerlik süresi için kıdem tazminatı isteğinin reddi doğrudur.
Sonuç: 1 - Temyiz olunan kararın yukarıda 1. bentte gösterilen nedenle HUMK.nun 429. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Oybirliğiyle,
2 - Yerel Mahkeme direnme kararının muvazzaf askerlik süresi ile ilgili borçlanmanın, kıdem tazminatı hesabında, dikkate alınamıyacağına ilişkin kısmının açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, (11.000) lira bakiye temyiz ilam harcının davacıdan alınmasına, 29.12.1993 günü yapılan ilk görüşmede çoğunluk sağlanamadığı için 26.01.1994 tarihinde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacının emekliliğe hak kazandığı hususunda taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Davacının emeklilik hakkını elde ettiği davalı işverence bilindiğine göre, iş akti 1475 sayılı İş Kanununun 13. maddesi uyarınca fesih edilse bile, bu fesih halinin, emeklilik nedeniyle yapıldığının kabulü gerekir. Aksi halin düşünülmesi halinde, iyiniyetli olmayan işverene bazı olanaklar sağlanmış olur ve bu uygulama bir bölüm kıdem tazminatının reddi hususunu işverene vermiş bulunur.
Ayrıca, davacıya eksik ödenen kıdem tazminatının tahsiline karar verilmesi halinde de, davalı işverenin mahsubunu istediği ihbar tazminatının da, davacı alacağından indirilmesi gerekir.
Açıklanan bu nedenlerle sayın çoğunluğu kararına katılmıyorum.
KARŞI OY YAZISI
Sayın çoğunluğun kararının 2 nolu bendinde açıklanan onama görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılmıyorum.
Kararda, her ne kadar uyuşmazlık konusu borçlanılan askerlik süresinin kıdem tazminatı hesabında gözönünde tutulup tutulamıyacağı şeklinde belirlenmiş ise de kanımca tartışılan ve çözümlenmesi gereken husus 1475 sayılı İş Yasası'nın 14. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen "T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve S.S.Kanunu veya yalnız S.S.Kanununa tabi olarak sadece aynı yada değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi" suretiyle hangi hallerde son işveren tarafından kıdem tazminatı ödeneceğidir. Zira hizmet birleştirilmesi yalnız askerlik borçlanması haline münhasır değildir.
Çoğunluğun vardığı sonuçda değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmetlerin birleştirilerek son işveren tarafından kıdem tazminatı ödenmesi yalnız işçinin hizmet aktini İş Yasasının 14. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendinde belirtilen "Bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malüllük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla" feshetmesi halinde mümkün olacaktır. Böyle bir sonuç aşağıda belirteceğim gibi gayri adil sonuçların doğmasına müsaittir.
Çoğunluğun kabul ettiği gibi 1475 sayılı Yasanın 14/1 fıkrasının 4. bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası arasında paralellik kurmak doğru değildir. 14. maddenin 1. fıkrası özel sektör kamu sektörü ayrımı yapmaksızın işçinin hangi hallerde kıdem tazminatına hak kazanacağını düzenlemektedir. Davacının kıdem tazminatına hak kazandığı düzenlemektedir. Davacının kıdem tazminatına hak kazandığı hususunda çekişme yoktur. Davacının hizmet akti işveren tarafından İş Yasasının 17. maddesinin ikinci bendinde gösterilen sebepler dışında aynı Yasanın 13. maddesi gereğince sona erdirildiğinden davacı kıdem tazminatına hak kazanmış ve davalı işveren tarafından son çalışma dönemi ile ilgili kıdem tazminatı da ödenmiştir. Çoğunluk kararının benimde katıldığım birinci bendindeki bozma gereği aynı işyerinde askerlik süresinden önce geçen çalışma süresi içinde kıdem tazminatı ödenecektir.
Bu sebeple 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 1. fıkrasının 1, 2, 3 ve 4. bentlerindeki haller var mıdır yok mudur tartışmasına girmek gereği hiç yoktur. Zira davacının hizmet aktinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğini işverende baştan beri kabul ettiği davacıya kıdem tazminatı ödemekle göstermiştir.
1475 sayılı Yasa'nın 14. maddesinin 4. fıkrası Emekli Sandığı Yasası ile aynı maddenin 4. fıkrası arasında çoğunlukça benimsendiği gibi paralellik kurarak neticeye gitmekte bizi işçi aleyhine sonuca götürür.
Esasen 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 4. fıkrası Emekli Sandığı Yasası ile uygulamada paralellik sağlamak için 1975 yılında yapılan değişiklikle getirilmiştir. Bu madde bendinin müstakil yorumu amacı gereğidir.
Yasal değişikliğin yapıldığı 1975 yılından itibaren çalışma hayatında olağan kurallar işlediği için kamu kurumlarında çalışan işçileri emeklilik yaşları geldiğinde işverenler haklı nedenler bulunmadıkça işten çıkarmamakta, işçi S.S.K.'dan emekli olarak işten ayrılmakta bu gibi hallerde değişik kamu kuruluşlarında geçen çalışma süreleri birleştirilerek kıdem tazminatı ödenmekte, bunun sonucu olarak İş Yasasının 14. maddesinin 4. fıkrasının uygulanması ile ilgili bu dosyada olduğu gibi çekişme Genel Kurul göndemine gelmemekte ve 9. Hukuk Dairesinde de değişik görüşler bulunmamakta idi.
Çalışma hayatındaki son yıllardaki gelişmeler 1475 sayılı Yasanın 14. maddenin 4. fıkrasının yorumunda değişik görüşlerin doğmasına neden olmuştur.
Zira bir yargı kararında tartışılması mümkün ve gerek olmayan nedenlerle son yıllarda kamu kuruluşlarından topluca yüzbinlere varan işçi çıkarma gereği duyulmuş 1991 yılında Başbakanlıkça yayınlanan bir genelge de öncelikle emekliliği gelen işçilerin işten çıkarılması istenmiştir. Toplu iş sözleşmelerinin getirdiği olanaklar ve S.S.K. yaşlılık aylıklarındaki düşüklükler sonucu çalışan işçilerle emekli işçilerin gelirleri arasında doğan büyük farklılık ve yeniden iş bulmanın imkansızlığa varan güçlüğü gibi etkenlerle işçilerin bizzat emekli olma yolunu genelde tercih etmedikleri görülünce, kamu işverenlerinin anlaşmışcasına bizzat emeklilik sebebi ile işten ayrılan işçilere askerlik borçlanmasıda dahil tüm kamu kuruluşlarında geçen hizmetleri birleştirerek kıdem tazminatı ödedikleri, bu yolda istekleri gibi hareket etmeyen işçilerin ise hizmet akitlerini önel dahi vermeksizin derhal fesih yoluna gittikleri ve askerlik borçlanması, diğer kamu kuruluşlarındaki hizmet sürelerini nazara almaksızın son çalışma süresi gözönünde bulundurularak kıdem tazminatı ödedikleri ve bu şekilde akti sona erdirildiği bildirilen işçilerin S.S.K.'na hemen başvurarak emekli oldukları (davacının durumuda aynıdır) görülmüştür.
İşverenler önel vererek normal fesih yoluna gitmiş olsalardı önel süresinde işçiler S.S.K.'na başvurarak emekli olabilecekler ve hizmet birleştirilmesinden yararlanacaklardı. Normal önel vererek akti feshetmeyen arizi bir yol olan önelsiz (derhal) fesih yolunu seçen ve böylece bizzat emekli olmayan işçileri (işveren re'sen emekli etme hakkı bulunmadığından) cezalandırma amacı güder işveren kötü niyetlidir. Kötü niyetli işvereni de Yasa'nın himaye etmesi düşünülemez.
Çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi bozucu yenilik doğuran bir hak olan fesih iradesi karşı tarafı ulaşması ile sonuçlarını doğurur. Ancak bu irade gereği olan peşin ödemeninde derhal yapılması gerekir. Dava konumuzda olduğu gibi peşin ödeme çok sonra ve emeklilik başvurusundan da sonra yapılmışsa artık usulünce yapılmış bir önelsiz (derhal) feshin varlığını kabul etmek mümkün değildir. 9. Hukuk Dairesi'nin birçok kararında bu olgu kabul edilmiştir. Esasen iş hukukuna son İş Yasaları ile giren derhal (önelsiz) feshin neticelerinin tartışıldığı ve T.İ. Sözleşmeleri ile mahsurlarının giderilmeye çalışıldığı bir ortamda Yasaları işçi aleyhine yorumlamak İş Yasalarının düzenleme amacına uygun düşmeyeceği kanısındayım.
Tüm bu görüşlerden hareketle 1992 yılı ortalarında değerli hukukçu, Yargıtay 9. Hukuk Daire Onursal Başkanı Erdoğan Çubukçu'nun da büyük katkısı ile 9. Hukuk Dairesinde 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 4. fıkrasına işçi lehine olduğu ve Yasanın amacına, maddenin lafzına ve ruhuna uygun düştüğü kabul edilen yeni bir görüş benimsenmiş ve bu görüş adı geçen sayın başkanın emekliliğine kadar sürdürülmüş olup, mahalli mahkemenin kararını bozan 9. Hukuk Dairesinin Hukuk Genel Kurulunda tartışılan bozma kararıda bu görüş doğrultusunda verilmiştir.
Bu görüşümüze göre, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 4. fıkrasında aynen "T.C. Emekli Sandığı Kanununa ve S.S.K.'na tabi olarak sadece aynı ya da değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelirin birleştirilmesi suretiyle S.S.Kanununa göre yaşlılık veya malüllük aylığına yada toptan ödemeye HAK KAZANAN işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir" denildiğinden ve anılan yasal düzenlemede sayın Genel Kurul çoğunluğunca kabul edildiği gibi maddede belirtilen nedenlerle hizmet aktinin işçi tarafından sona erdirilmesinden söz edilmeyip "...Yaşlılık veya malüllük aylığına.. HAK KAZANAN' ifadesi kullanıldığından, hizmet akitleri işveren tarafından önelsiz (derhal) olarak sona erdirilen ve bu tarihte yaşlılık aylığına hak kazanan ve derhal (önel süresi içerisinde) S.S.K.'na başvuran ve emekli olan işçilerin de 1475 sayılı Yasanın 14. maddesinin 4. fıkrası hükmü gereği değişik kamu kuruluşlarında geçen tüm hizmet süreleri nazarra alınarak kıdem tazminatlarının ödenmesi gerekir.
Çoğunluk görüşü erken davranıp hizmet aktini önelsiz (derhal) fesheden kötüniyetli işverene prim verir nitelikte olup birçok sakıncaları da birlikte getirmektedir. Örneğin toptan ödemeye, yaşlılık veya malüllük aylığına hak kazandığı halde iş kazası ve sair suretle ölen işçinin mirasçıları, murislerinin kamu kuruluşlarında geçen hizmetlerinin birleştirilmesi imkanından ilelebet yoksun kalacaklardır. Öyle haller olabilecek ki, hiç kıdem tazminatı alamayacaklardır. Mesela 1960-1975 tarihleri arasında Karayolları Genel Müdürlüğünde çalışan 1975-1977 tarihleri arasında askerlik yapıp hizmet süresini borçlanan 1.1.1990 tarihinde T.E.K.'da hizmet akti ile çalışmaya başlayan 11.11.1990 tarihinde çalışırken ölen işçinin mirasçıları murislerinin son çalışma yerindeki çalışması 1 yılı doldurmadığından önceki Karayollarından çalışma süresi ile ilgili istekleride zamanaşımına uğradığından hiç kıdem tazminatı alamayacaktır. Kıdem tazminatının işçinin emekli ikramiyesi olduğu düşünüldüğünde bu açık ve işçilik haklarını yok eden büyük haksızlık dahi görüşümüzün kabulüne yeterli olduğu düşünülmüştür.
Tüm açıklanan ve bir çoğununda ilavesi mümkün bu görüşlerimizin yasal ve adil olduğu inancımızı sürdürdüğümüzden dairemizin bozma kararı gereği mahalli mahkeme kararının bu nedenlede bozulması görüşündeyim.
Full & Egal Universal Law Academy