(818 S. K. m. 493, 494) (2004 S. K. m. 67) (YHGK. 19.11.1997 T. 1997/19-667 E. 1997/905 K.)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Asliye 6. Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.3.1995 gün ve 1993/197 E.1995/161 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 4.3.1998 gün ve 1997/8390- 1998/1501 sayılı ilamı ile;
( ...Davacının, müteselsil kefil olarak imza koyduğu kredi sözleşmelerinin 12/4 maddesinde belirlendiği şekilde BK .nün 493 ve 494. maddelerinde kefile tanınan haklardan feragat ettiği anlaşılmaktadır.
BK.'nun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte bulunmadığından, kefilin anılan yasa hükümleri ile kendisine tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesi olanaklıdır. Süresiz kefalette kefilin BK.'nun 494. maddesindeki haklardan başlangıçta feragati, onu borçlu ile birlikte sözleşme devam ettiği sürece yükümlülük altına sokar.
Öte yandan davalı banka ve dava dışı kredi borçlusu arasında bağışlanan süresiz kredi sözleşmesinden doğan, ve borçlu cari hesabı şeklinde işleyen kredi ilişkisinde, bir tarihte hesabın borç bakiyesi vermemesi, başka bir anlatımla borcun sıfırlanması sözleşmeyi sona erdirmez. "Bu nedenle borç sıfırlandıktan sonra borçluya tekrar kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi niteliğinde olmadığından davalının BK.nun 494.maddesinde öngörülen haklardan feragatinin bu aşamada da geçerliliğini koruyacağı ve sözleşmeden doğan kefalet sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.
Bu bağlamda, Yüksek Yargıtay'ca oluşturulan konuya ilişkin kararlarda, davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği hallerde, sözleşmede belirtilen limitle sınırlı kalmak kaydıyla borca kefalet etmiş ve BK.'nun 493 ve 494. maddelerinde yer alan haklardan feragat etmiş bulunan kefilin, bir tarihte hesabın sıfırlanması nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı öngörülmüş bulunmaktadır.
İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, konuyu ayrıntılı olarak inceleyerek, İBK.'nun 503 (BK.'nun 494) maddesinin kamu düzenini ilgilendirmediği diğer bir deyişle buyurucu nitelikte kabul edilemeyeceği gerekçesiyle anılan yasa maddesindeki haklardan feragat eden kefilin, asıl borçlu kadar, uzunca bir süre yükümlülük altında bulunduğu sonucuna varmıştır. (Türk Hukukunda- Bankacılık Uygulamasında Kefalet Prof .Dr. Reisoğlu sh .242).
Bununla beraber BK.'nun 494.maddesindeki haklarından feragatın kefili, alacaklının keyfine tabii kılıcağı da söylenemez. Bu feragatın neticesi olarak kefilin, asıl borçlu kadar uzun bir zaman yükümlülük altına girme iradesini ortaya koymuş bulunduğunun kabulü gerekir. İki kimsenin birlikte borçlu olarak müteselsilen mükellefiyet yüklenmesini ve aralarında anlaşarak birinin hakiki borçlu diğerinin ise aslında garanti veren durumda olmasını kanun koyucu kabul etmektedir. BK.nun 494 maddesindeki haklarından alacaklıya karşı feragat eden müteselsil kefilin durumu da budur. Böylece öğretide belirtildiği, hatta sorunu "lege feranda" olarak inceleyen yazarların da vurguladığı gibi BK.nun 494, maddesinin emredici bir hüküm olmayıp, sözleşme ile bertaraf edilebilir nitelikte olduğunun kabulü gerekir.
Hernekadar İsviçre kefalet hukukunda yapılan değişiklikle kefilin BK.'nun 494. maddesindeki haklardan feragatinin hükümsüzlüğü kabul edilmişse de, Borçlar Kanunumuzda aynı doğrultuda bir değişiklik yapılmadığı sürece bu yönündeki feragatin geçerliliğinin kabulü gerektiği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden, davalı kefilin BK.nun 494.maddesinde tanınan haklardan feragatının mevcut borca yönelik olup, borç sıfırlandıktan sonra kullandırılan kredi borcu yönünden anılan haklardan feragatinin söz konusu olamayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Karar düzeltme yolu açık olan işlerde Hukuk Genel Kurulu kararı taraflara tebliğ edilip, karar düzeltme süresinin beklenilmesi ve karar düzeltme süresi geçtikten sonra işlem yapılması gerekir. Hukuk Genel Kurulunun 12.11.1997 gün ve E.19997/19-667, K.19997/905 sayılı kararı taraflara tebliğ edilip karar düzeltme süresi beklenilmeden yeni hükme yönelik temyiz incelemesi yapılmak için dosyanın 19.Hukuk Dairesi'ne gönderildiği, dairesince de temyiz incelemesi yapılıp kararın bozulduğu ve yerel mahkemenin bu bozma kararına karşı direnmiş ve direnme kararının davacı tarafından temyiz edilmiştir. Böylece Hukuk Genel Kurulu kararının karar düzeltmeye yönelik süreci tamamlanmadan, diğer bir anlatımla Hukuk Genel Kurulu karara kesinleşmeden maddi yanılgı sonucu 19. Hukuk Dairesi'nce 4.3.1998 gün ve E. 1997/8390, K. 1998/1501 sayıyla verilen bozma kararı hukuki sonuç yaratmaz ve kaldırılması gerekir. Bu nedenle öncelikle 19. Hukuk Dairesi'nin anılan bozma kararının kaldırılmasına karar verildikten sonra işin esası görüşüldü;
Mahkemece yukarda açıklanan ilkeler doğrultusunda Hukuk Genel Kurulu'nun 12.11.1997 gün E.1997/19-667, K. 1997/905 sayılı kararı taraf vekillerine tebliğ edilmeli, yasal süresi içinde karar düzeltme istenildiği takdirde dosya Hukuk Genel Kurulu'na gönderilmeli süresi içinde karar düzeltme yoluna gidilmediği veya gidilip de red olunduğu takdirde dosya yeni hükme yönelik temyiz incelemesi yapılmak üzere 19. Hukuk Dairesi'ne gönderilmelidir.
Bu durumda usule uyulmadan verilen direnme kararı yukarda açıklanan hususlar yerine getirilmek üzere usul yönünden bozulmalıdır.
Sonuç: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarda açıklanan nedenlerden dolayı HUMK. 429.maddesi gereğince bozulmasına, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının incelenmesine, şimdilik yer olmadığına, istek olursa temyiz peşin harcının iadesine 1.12.1999 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy