(818 S. K. m. 88, 388, 389) (13 HD 18.02.1993 T. 1993/221 E. 1993/1322 K.)
Dava: Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda, ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı, davalının Edirne İli Kapıkule gümrük sahası ihtiyaç ünitesinde bulunan gümrük hattı dış eşya satış mağazasını kiraladığını, kira paralarını gecikmeli yatırdığını öne sürerek gecikme cezası 70.230.000 TL'nin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, ana kira borcunun ihtirazı kayıt dermeyan edilmeden alındığını, o nedenle gecikme cezası isteme hakkının düşmüş olacağını savunmuş davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, ihtirazı kayıt ileri sürülmeden asıl borcun ifasının kabul edilmiş olması nedeni ile gecikme cezasından vazgeçilmiş sayılacağı kabul edilmiş, davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekte ön koşul (ihtirazı kayıt) alacaklının borçluya karşı yönelttiği bir irade bildirimiyle yapılır. Ön koşul ileri sürme hakkı, bir hakkın korunmasına yarayan yenilik doğuran haklardandır. Bu bildirim ifanın kabulü ya da en geç ifanın kabulü ardından derhal yapılmalıdır. Ön koşul ileri sürülmezse, ceza isteme hakkı diğer hakime düşer bu yönü görevinden ötürü doğrudan gözetir.
Bu hukuki tanımından da anlaşılacağı üzere; ön koşulun (ihtirazı kaydın) ileri sürülmemiş olması nedeni ile bir hakkın düşmüş sayılması, o haktan hak sahibinin örtülü (zımni) olarak vazgeçmiş olması esasına dayanır. Eş anlatımla; idarenin mevcut hakkından ancak idareyi yasal olarak temsil eden kişi yine yasalarda belirtilen koşul ve prosedürlere uymak suretiyle vazgeçilebilir o nedenle, bir haktan vazgeçmeye yetkili olmayan bir kimsenin örneğin olayımızda davacı, idare ajanın ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin işlem yapmış olması ile her hangi bir hakkın ortadan kalktığının kabulü hukuken mümkün değildir. Dahası, Hazine haklarından vazgeçilesi yasalarla özel şekil ve koşullara bağlanmıştır. Bunlar gerçekleşmiş olmadıkça haktan vazgeçilmiş olduğu kabul edilemez (Yargıtay HGK., 4.3. 1964, T.8/D-T-167). İdare adına tahsilatlarda bulunan memurun alacağın bir bölümünden feragat etmeye yetkisi olmadığı çok açıktır.
Hal böyle olunca, haktan feragate veya ihtirazı kayıt dermeyanına dair yasaların önerdiği koşullar tamamlanarak en önemlisi bu konuda özel yetkileriyle donatılmamış bir memurun ihtirazı kayıt dermeyan etmeden ifayı kabul etmesi hakkın düşmesi yönünden hukuki bir sonuç doğurmayacağından kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır. Şu durum karşısında, mahkemece işin esasına girilmeli hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. Aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Bozma nedenidir.
Dairemiz, 1993/221-1322 sayılı ve 18.2.1993 günlü ilamının üçüncü sahifesinde sadece ön koşula yönelik olan görüşünden dönmüş olup tüm emsal olaylarda da istikrarlı biçimde az yukarıda açıklanan içtihadını uygulamaktadır.
Sonuç: Temyiz olunan kararın davacı idare yararına BOZULMASINA 02.11.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy