(2709 S. K. m. 64, 83, 105, 148) (765 S. K. m. 80, 345, 346) (5271 S. K. m. 22, 171, 172, 173, 309) (7201 S. K. m. 32) (2820 S. K. m. 107, 113) (9. CD. 01.05.2006 T. 2006/711 E. 2006/2497 E.) (YCGK. 15.07.2008 T. 2008/9-95 E. 2008/195 K.) (ANY. MAH. 16.01.1998 T. 1997/1 E. 1998/1 K.)
Dava: 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 346. maddesi delaletiyle 345. maddesine ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'na aykırılıktan Sayın Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında kanuni imkansızlık sebebiyle soruşturma yapılamayacağından bahisle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 02.06.2008 tarihli ve 2008/1242 basın soruşturma, 2008/658 basın karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara Cahit Nalbantoğlu tarafından yapılan itirazın kabulü ile söz konusu kararın kaldırılmasına ilişkin mercii Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanınca verilen 15.05.2009 tarihli ve 2009/702 müteferrik sayılı kararı kapsayan dosya incelendi;
Karar: Dosya kapsamına göre, mercii mahkeme başkanınca; evvelce işlediği iddia olunan suçlardan dolayı Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişilerin yasama dokunulmazlığından yararlanacağına dair açık bir kanuni düzenleme bulunmadığı, Anayasadaki bu boşluğun kıyas yolu ile değil yasal düzenleme ile ortadan kaldırılması gerektiği, seçmenlik sıfatı bulunan vatandaşın bir siyasi partinin harcamaları ile Devlet Hazinesi arasındaki ilişkinin denetlenmesini isteme ve Hazine'nin uğramış olduğu zarardan dolayı itiraz hakkının bulunduğu gerekçeleriyle delillerin mahkemesince değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de;
1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 105. maddesindeki;
Cumhurbaşkanı'nın, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur.
Cumhurbaşkanının re'sen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz.
Cumhurbaşkanı, vatana ihanetten dolayı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının en az üçte birinin teklifi üzerine, üye tamsayısının en az dörtte üçünün vereceği kararla suçlandırılır.
Şeklindeki düzenleme nazara alındığında Cumhurbaşkanının sorumsuzluğunun esas, sorumluluğunun istisna olarak düzenlendiği, ancak vatana ihanet'ten dolayı suçlandırılabileceği,
Yine Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 148/3. maddesinde belirlenen Anayasa Mahkemesi'nin Görev ve Yetkileri başlıklı bölümünde, Anayasa Mahkemesi'nin; Cumhurbaşkanını, Yüce Divan sıfatıyla yargılaması hususu belirtilmiş ise de, görev yönünden düzenlenen bu maddenin 105. maddede belirtilen Cumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğu nazara alındığında, sadece 105/3. maddesinde geçen vatana ihanet suçlamasına ilişkin yargılamayı kapsadığı, dolayısıyla vatana ihanet haricinde kalan bir suçlamadan dolayı Cumhurbaşkanı hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında bir hukuki işlem yapılamayacağı,
2- a) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda kanun yollarına hangi hallerde ve kimler tarafından ne şekilde başvurulabileceği kanun koyucu tarafından önceden düzenlenmiş olup, bu kavram ve süjelerin kanun koyucunun amacına aykırı olarak artırılıp genişletilemeyeceği, zira aksi düşüncenin kabulü halinde yargısal kararların kesinleşme imkanını, kanun yoluna başvuru sürelerini ortadan kaldırarak hukuka güveni zedeleyip, hukuki kargaşaya ve toplumda güvensizliğe yol açacağı, bu bakımdan Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 02.06.2008 tarihinde verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara 5271 sayılı Kanun'un 173/1. maddesinde öngörülen 15 günlük itiraz süresinden sonra, suçtan doğrudan zarar görmeyen muteriz Cahit Nalbantoğlu tarafından verilen 15.07.2008 tarihli itiraz dilekçesinin 7201 Tebligat Kanunu'nun 32. maddesinde yer alan Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır. Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur hükmü kapsamında öğrenme üzerine süresinde verilmiş bir dilekçe olarak kabul edilemeyeceği,
b) 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Cumhuriyet Savcısı'nın Kararına İtiraz başlıklı 173/1. maddesinde yer alan Suçtan zarar gören kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kendisine tebliğ edildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde, bu kararı veren Cumhuriyet savcısının yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına itiraz edebilir. şeklindeki düzenleme uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara suçtan doğrudan zarar görenin itiraz hakkı olduğu, bu zararın niteliği itibarıyla, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.07.2008 tarihli, 2008/9-95 esas-2008/195 sayılı kararında da belirtildiği üzere haklı çıkarın zedelenmesi halinde zararın gerçekleştiğinin kabulünde zorunluluk olduğu nazara alındığında;
Sayın Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara, zararı hukuki koruma altına alınan Maliye Hazinesinin itiraz hakkının olduğu ancak adı geçen kurumun herhangi bir itirazının bulunmadığı, muteriz Cahit Nalbantoğlu gibi suçtan doğrudan doğruya zarar görmeyen ve Devlete vergi ödeyen her vatandaşın doğrudan zarar gören kavramı içerisine alınamayacağı, zira suçtan zarar görenin, zararının belirlenebilir, denetlenebilir ve hukuken korunan, dava konusu edilebilir doğrudan bir zararının olması gerektiği, dolayısıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.05.2006 tarihli, 2006/711-2497sayılı ilamında da belirtildiği üzere, doğrudan bir zararı olmayan muterizin itiraz hakkının bulunmadığı,
Gözetilmeden itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 28.08.2009 gün ve 2009/9597-46194 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08.09.2009 gün ve KYB. 2009/205595 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü:
Anayasa Mahkemesi'nin 16.01.1998 gün ve 1997/1-1998/1 sayılı kararı ile kapatılmasına ve tüm mallarının Hazineye geçmesine karar verilen Refah Partisi'nin tasfiyesi ile ilgili işlemleri, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 107. maddesi gereğince Bakanlar Kurulu'nun 21.01.1998 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 19.01.1998 gün ve 10502 sayılı kararına dayanarak yürüten Maliye Bakanlığı'nın, 19.08.1998 gün ve 24/3126-2766 sayılı yazısı ekinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilen, 23.07.1998 tarihli 62 sayfalık rapor ile buna ekli belgelerin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca incelenmesi sonucunda;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderdiği 24.08.1998 gün ve SP. Muh. 1998/495 sayılı yazısı ile özet olarak; kapatılan Refah Partisi'nin bir kısım il yöneticileri hakkında takipsizlik kararı verilmesi, üst düzey yöneticilerinin, Partilerinin kapatılması halinde 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 107. maddesi gereğince malvarlıklarının Hazineye geçmemesini temin için sahte belgeler kullanmayı bir parti politikası olarak uyguladıkları ve uygulattırdıklarının açıklıkla anlaşılması karşısında; aralarında dönemin Kayseri Milletvekili olan Abdullah Gül'ün de bulunduğu üst düzey yöneticilerinden, o tarihte milletvekili olmayanlar hakkında eylemleri iki ayrı suç oluşturduğundan, mülga 765 sayılı TCK.'nın 346. maddesi yollamasıyla, aynı Kanun un 345 ve 80. maddeleri ile 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 113. maddesi gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılması, milletvekili olanlar hakkında dokunulmazlıklarının kaldırılması için gerekli işlemlerin yapılması, genel merkez uygulamalarını kolaylaştırmak için sahte gelir makbuzlarına imza atan veya başka sahte belgeler temin eden veya kayıtları tahrif eden veya yok eden veya gizleyen diğer teşkilat yöneticileri hakkında, mülga 765 sayılı TCK'nın 345, 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 113. maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açılması ve diğer bir kısım hukuki yollara başvurulmasının istenmesi üzerine;
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı 14.09.1998 gün ve Basın Hz. 1998/1080 sayılı ayırma kararı ile milletvekilliği devam eden sanıklar haklarındaki evrakı tefrik ederek, dönemin Kayseri Milletvekili olan Cumhurbaşkanı Abdullah Gül ile ilgili evrakın Basın Hz. 1998/1160 sayılı hazırlık sırasına kaydedilmesine karar vermiş, dava tarihi itibariyle milletvekili olmayan bir kısım sanıklar hakkında 14.09.1998 günlü iddia namesi ile özel evrakta sahtecilik ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'na aykırılık suçlarından mülga 765 sayılı TCK'nın 346. maddesi yollamasıyla aynı Kanunun 64/1, 345, 80 ve 2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nun 113. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açmıştır.
Kayseri eski Milletvekili olan Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında bu şekilde tefrik edilerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın Basın Hz. 1998/1160 sayılı hazırlık sırasına kaydedilen evrak ile ilgili olarak soruşturma yapılabilmesi, Anayasanın 83/2. maddesi uyarınca TBMM'nin bu yolda karar almasına bağlı olduğundan, bu amaçla hazırlanan 14.09.1998 günlü fezleke, TBMM Başsavcılığı'na sunulmak üzere Adalet Bakanlığı'na gönderilmiş, Adalet Bakanlığı da 24.09.1998 gün ve 23262 sayılı yazısı ile Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 83. maddesi uyarınca yasama dokunulmazlığının kaldırılıp, kaldırılmaması hususunun değerlendirilmesi açısından gönderildiği Başbakanlık Makamınca 25.09.1998 gün ve 17475 sayılı yazısı ile TBMM Başkanlığına sunulmuştur.
Bu şekilde TBMM'ye gönderilen soruşturma evrakı, Kayseri eski Milletvekili Abdullah Gül'ün TBMM Genel Kurulu'nun 28.08.2007 günlü 6. birleşiminde Cumhurbaşkanı seçilmesi nedeniyle, TBMM Başkanlığı'nın 04.09.2007 gün ve 336-1142 sayılı yazısı ile Başbakanlık Makamına iade olunmuş, Başbakanlık Makamı da anılan evrakı 04.03.2008 gün ve 2672 sayılı yazısı ile Adalet Bakanlığı'na iletmiş, Adalet Bakanlığı da 09.05.2008 gün ve 27084 sayılı yazısı ile evrakı Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na göndermiştir.
Soruşturmayı yürüten Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, 02.06.2008 gün ve 2008/1242 Basın Soruşturma, 2008/658 Basın Karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile özet olarak; mevcut Anayasal sistem gereğince, Türkiye Cumhuriyeti 11. Cumhurbaşkanı Abdullah Gül hakkında iddia olunan eylemlerin kanıt ve unsurları tartışılmaksızın, yasal imkansızlık nedeniyle soruşturma yapılmasına gerek olmadığına karar vermiştir.
Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararının, basın-yayın organlarında yer alması üzerine haberdar olduğunu ileri sürerek, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na sunulmak üzere Erdek Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak başvuran/itiraz eden Cahit Nalbantoğlu 15.07.2008 havale tarihli dilekçesi ile anılan kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz ya da yeni bir başvuru olarak değerlendirilmek üzere hukuk ve adalet yolunun açılması yönünde istemde bulunmuştur.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilen dilekçe ile kovuşturmaya yer olmadığı kararı ve soruşturma evrakı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın; Cahit Nalbantoğlu adlı kişinin, suçun şikayetçisi ve doğrudan zarar görmeyeni olup, itiraz hakkinin da bulunmadığını değerlendiren 31.07.2008 gün ve Basın Soruşturma No:2008/1242 sayılı yazısı ile Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderilmiştir.
Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı da 14.08.2008 gün ve 2008/488 muh. sayılı yazısı ile özet olarak; başvuru sahibinin suçtan zarar gören olup olmadığını değerlendirme yetkisinin kendilerinde olduğunu belirterek, kovuşturmaya yer olmadığı kararının Maliye Bakanlığı'na tebliği için evrakı iade etmiştir.
Bunun üzerine kovuşturmaya yer olmadığı kararı Maliye Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü'ne gönderilerek, Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü Şube Müdürü Vekili Mahmut Kılıç imzasına 04.09.2008 tarihinde tebliğ olunmuş, Maliye Bakanlığı'nın ise anılan karara karşı yasal yollara başvurduğuna ilişkin bir belgeye dosyada rastlanılmamıştır.
Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı, Cahit Nalbantoğlu'nun vaki itiraz/başvurusu ile ilgili olarak, görüşünü almak üzere dosyayı Sincan Cumhuriyet Başsavcılığına göndermiş, Sincan Cumhuriyet Başsavcılığı da 13.03.2009 tarihli yazılı görüşünde, Cumhurbaşkanı'nın yargılanmasına yasal olanak bulunup bulunmadığına değinmeksizin özet olarak; itiraz edenin öncelikle suçtan zarar gören sıfatı ve dolayısıyla itiraz hakkının bulunmaması nedeniyle itirazın reddine, eğer itiraz hakkı bulunduğu düşünülmekte ise, onbeş günlük hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılmış olması nedeniyle itirazın süre yönünden reddine karar verilmesi mütalaasında bulunmuştur.
Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı da 15.05.2009 gün ve 2009/702 değişik iş sayılı kararında;
İtiraz üzerine Kovuşturmaya Yer olmadığına Dair Karar evraklarının yapılan incelemesinde; şüpheli Abdullah GÜL hakkında özel evrakta sahtecilik ve 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanununa Aykırılık suçundan dolayı soruşturma açıldığı, soruşturma sonunda Ankara C. Başsavcılığı'nca takibata yer olmadığına karar verildiği görülmüştür.
Başkanlığımızın talebi doğrultusunda; suçtan doğrudan zarar gören Maliye Bakanlığı'na, Ankara C. Başsavcılığı'nca tebligat çıkartılarak takipsizlik kararının tebliğ edildiği, ancak; bu karara Maliye Bakanlığı'nın itiraz etmediği anlaşılmıştır.
Diğer itiraz eden Cahit Nalbantoğlu'nun dilekçesi incelendiğinde;
Hak arama özgürlüğü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. ve Anayasa'nın 36. maddesinde korunan hak ve özgürlükler arasında yer almıştır. Temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak, özgürlük alanı olabildiğince geniş, kısıtlamalar ve sınırlamalar ise; olabildiğince dar yorumlanmıştır. Şüpheli ile ilgili atılı suçun konusu, hukuksal denetimi olanaklı ve etkin kılmak, hak arama özgürlüğünü genişletmek çerçevesinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin ilke ve kararları yorumlandığında seçmenlik sıfatı bulunan, bir siyasi parti ile vatandaşı olduğu devletin hazinesi arasındaki ilişkinin denetlenmesini isteyen itiraz edenin;
Atılı eylemden doğrudan olmasa da, zarar gördüğü ve itiraza hakkı olduğu başkanlığımızca kabul edilmiştir.
Böylece kovuşturmaya yer olmadığına dair karar incelendiğinde; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve yasalarında herkesin yargılanmasının kural olduğu, dokunulmazlığın ise bir istisna olup, bu kişiler yasalarda tek tek belirlenmiş, bunların dışında hiç kimseye yargılanmama zırhı tanınmamıştır. Şüpheli Abdullah Gül ve arkadaşları hakkında Ankara C. Başsavcılığı soruşturma yapmış, şüpheli Abdullah GÜL'ün Fazilet Partisi Kayseri Milletvekili olması nedeniyle dosyası tefrik edilerek fezleke ile Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmak üzere Adalet Bakanlığı'na gönderilmiş, sanıklar Necmettin Erbakan ve 78 arkadaşı hakkında özel evrakta sahtecilik ve 2820 Sayılı Siyasi Partiler Kanununa aykırılıktan Ankara Asliye Ceza Mahkemesine dava açılmıştır. Şüpheli Abdullah Gül'ün Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 28.08.2007 tarihli 6. Birleşiminde Genel Kurul tarafından Cumhurbaşkanı seçilmesi sebebiyle Anayasa'nın 83. maddesine göre işlem yapılmak üzere Başbakanlığa tefrik edilen dosya gönderilmiş, Başbakanlık mevcut dosyayı Adalet Bakanlığı'na göndererek gereği yapılması talep edilmiş, Ankara C. Başsavcılığı Basın Soruşturma No:2008/1242-2008/658 Basın Karar Numarasıyla Kovuşturmaya Yer olmadığına karar vermiştir.
Ancak; bu kovuşturmaya yer olmadığına karar verilirken Ankara C. Başsavcılığı yasalar yönünden dokunulmazlığı bulunan ve yasalarda yargılanmaları istisna kabul edilen kişiler ile kıyas yapılarak, şüphelinin Cumhurbaşkanı olması nedeniyle Milletvekili ve Bakanlara tanınan dokunulmazlığın yasa koyucunun Cumhurbaşkanını da kapsadığı yönünde görüşleri hukuktan yoksun, kanunlara aykırı olduğu açıktır. Kıyasın; kamu hukuku alanında yapılamayacağı, kaldı ki; daha önce Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişilerin önceden suç işlemiş bulunmalarının doğal olarak yasa koyucular tarafından düşünülmediğinden Anayasa'da bu konuda boşluğun bulunduğu, bunun yerine Anayasa'nın ilgili hükümlerinde değişiklik yapılarak Cumhurbaşkanlığı makamında bulunan kişilerin Cumhurbaşkanlığı döneminden önceki suçlarına yönelik düzenlemelerin yapılması gerektiği ve Anayasa'daki bu boşluğun kıyas yolu ile değil, hukuki düzenleme ile ortadan kaldırılması hukuki açıdan çok daha uygun olacağından; şüpheli Abdullah Gül hakkında iddia olunan eylemlerin kanıt ve unsurlarının mahkemesince tartışılması için Ankara C. Başsavcılığı'nın hukuka uygun olmayan Takipsizlik Kararının kaldırılması karar vermek gerekmiştir şeklindeki gerekçesi ile Cahit Nalbantoğlu'nun başvurusun haklı ve yerinde görerek Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın anılan kararının CMK.'nın 173/4. maddesi gereğince kaldırılmasına, karar vermiştir.
Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı'nca, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararının kaldırılması üzerine, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02.06.2009 gün ve Basın Soruşturma No: 2008/1242-658, Kanun Yararına Bozma No: 2009/5 sayılı yazısı ile anılan kararın kanun yararına bozma yolu ile kaldırılması istenmiş olup, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 28.08.2009 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.04-105-06-4943-2009/9597/46194 sayılı kanun yararına bozma isteminin gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 08.09.2009 gün ve 2009/205595 sayılı ihbarname ile dosya Dairemize sunulmuştur.
Kanun yararına bozma isteminin incelenebilmesi için öncelikle, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısınca yapılacak işlemlerin açıklanması gerekmekte olup; CMK.'nın 160. maddesi gereğince; Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez, kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısınca yapılan soruşturma, kamu davası açılmak üzere iddianame düzenlenerek mahkemeye verilmesi ile ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermekle sona erdirilebilir.
CMK.'nın 171. maddesi, Cumhuriyet Savcısına yargısal denetime tabi olmayan bir kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verebilme yetkisi tanımış olup, bu biçimde verilen karara karşı yani Cumhuriyet Savcısı'nın takdir yetkisini kullanarak verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı CMK.'nın 173. maddesinde öngörülen itiraz yoluna başvurulamaz.
Denetime tabi olan, bir başka anlatımla itiraz edilebilen kovuşturmaya yer olmadığı kararı, CMK.'nın 171. maddesinin ikinci fıkrası ile 172. maddesinde düzenlenmiştir.
Cumhuriyet Savcısının kovuşturmaya yer olmadığına karar vermesi durumu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar başlıklı 172. maddesinde düzenlenmiş olup, maddeye göre; kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi veya kovuşturma olanağının bulunmaması halinde verilebileceği anlaşılmaktadır.
Soruşturma evresi sonunda Cumhuriyet savcısının mevcut delillerle yaptığı değerlendirmeye göre; sanığın mahkum olma olasılığı, beraat etme olasılığından daha kuvvetli ise kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu kabul edilmelidir. Anılan maddenin ikinci fıkrasına göre; yeni delil ortaya çıkmadıkça, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Buna göre, kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği sırada dosyada mevcut olmayan, mevcut olmakla birlikte varlığı bilinmeyen, sonradan elde edilen veya dosyada bulunmakla birlikte hiçbir biçimde değerlendirilmeyen delilin, yeni bir delil olarak kabulü mümkündür.
Kovuşturma olanağının bulunmaması da soruşturma konusu olayla ilgili olarak kovuşturma yapılmasını engelleyen durumların ortaya çıkmasıdır. Kovuşturma olanağının bulunmaması, esasen dava şartlarının bulunmamasıdır. Dava şartları, mevcut olmadığında davanın açılmasına engel olan şartlardır ki şikayet, dava süresi, izin, talep, kesin hüküm bulunmaması, derdest davanın olmaması, ön ödemenin yerine getirilmemesi veya uzlaşmanın bulunmaması gibi şartlardan birinin gerçekleşmemesi durumunda, kovuşturma olanağının bulunmadığından bahsedilebilir.
Görüldüğü üzere CMK.'nın 172. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme, aynı maddenin birinci fıkrasındaki kamu davası açılması için yeterli şüphe oluşturacak delil elde edilememesi nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlara ilişkindir. Bir başka ifadeyle, CMK.'nın 172. maddesinin 2. fıkrası ve 173. maddenin 6. fıkrası, delil yetersizliği nedeniyle verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair kararlar üzerine kamu davası açılabilmesini, yeni delil elde edilebilmesi koşuluna bağlamıştır. Ancak, 172. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesindeki kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde verilecek olan kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların Cumhuriyet savcısınca, re'sen veya vaki itirazın kabulü üzerine yeniden ele alınması ve kamu davası açılması her hangi bir ön koşula bağlanmamıştır.
Kovuşturmaya yer olmadığı kararı mutlak nitelikte olmayıp, bu kararın ortadan kaldırılabilmesi için çeşitli yöntemler öngörülmüştür. Bundan amaç; özellikle suçtan zarar görenlerin, bu kararı başka makamlar önünde denetlemeleri ve bu yolla gerek suçtan zarar görenlerin kişisel tatminleri gerekse hukuka uygunluğun sağlanmasıdır. Kamu davası açma mecburiyeti ilkesinden hareketle, şartların gerçekleşmiş olmasına karşın, Cumhuriyet savcısının kamu davası açmaması veya bu kararın geri alınması yolundaki istemlere de uymaması halinde, Kanun bu konuda yargısal denetim öngörmüştür.
Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın, yargısal denetimi CMK.'nın Cumhuriyet savcısının kararına itiraz başlığı altında 173. maddede düzenlenmiş olup, maddeye göre; suçtan zarar gören, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın tebliğinden itibaren onbeş gün içinde, kararın verildiği yargı çevresine en yakın ağır ceza mahkemesi başkanına, bu karar aleyhine itiraz edebilir. Her ne kadar maddede yasa yolu itiraz olarak adlandırılmışsa da ortada dar ve teknik anlamda bir hakim kararı bulunmadığı için, vaki başvurunun teknik olarak itiraz olmayıp, öğretide kovuşturma davası olarak da adlandırılan, idari bir makamın kararına karşı açılan tali bir ceza davası niteliğinde bulunmaktadır.
Bu aşamada kovuşturmaya yer olmadığına dair karara itiraz edebilecek olan suçtan zarar gürenin kim olduğu hususunun da açıklanması gerekmektedir. Suçtan zarar gören kavramı, başta Ceza Muhakemesi Kanunu olmak üzere pek çok Kanunda yer almış, fakat açıklanmış değildir. Gerçekten suçtan zarar gören kavramıyla, suçtan sadece doğrudan zarar gören mi, yoksa dolaylı zarar görenlerin mi kastedildiği Kanun metninden anlaşılamamaktadır.
Her suçtan az veya çok gerçek kişiler de zarar görür. Devletten ayrı topluluklar, bakanlık gibi resmi makamlar, yabancı devletler ve uluslararası örgütler ile kuruluşlar da bu anlamda fert olarak sayılmaktadır, Ceza muhakemesi hukukunda genel olarak zarar gören; mağdur, şikayetçi veya suçtan zarar gören şahıs olarak adlandırılmıştır. Her zaman zarar gören ferdin tespiti mümkün olmamakla birlikte, bu durum onun mevcut olmaması demek değildir.
Öğretide, suçtan doğrudan doğruya zarar görenin, yani suçun maddi unsuruna muhatap olanın ve bu nedenle suç ile korunan hukuksal yararı zedelenen kişinin, dar anlamda suçtan zarar gören olduğu, bir başka deyişle suçun mağduru olduğu ileri sürülmüştür. Buna karşılık, bir kimsenin haklı çıkarı, işlendiği iddia olunan suç ile ağır biçimde zedelenmiş olması durumunda, eylemin kovuşturulması yolundaki isteğini haklı gösterecek bir misli ile karşılık verme ihtiyacı olarak kabul edilmesini gerektirir olduğunun kabulü halinde ise bu haklı çıkarı zedelenmiş kişinin geniş anlamda suçtan zarar gören kişi olduğu, hakimin, böyle bir ölçütü somut olaya uygun olarak, genel yaşam tecrübelerine dayanarak değerlendirmesi gerektiği açıklanmıştır. Bu nedenle suçtan doğrudan doğruya zarar görmenin dar, dolayısıyla zarar görmenin ise geniş anlamda suçtan zarar görmeyi ifade ettiği belirtilmiştir.
Zarar gören fert durumunda kimin olacağı, bir başka ifade ile suçtan zarar görenin nasıl belirleneceği önem arz etmektedir. Çoğu kez tecavüz olunan şahıs, suçtan zarar gören kimse veya mağdur veya şikayetçi olarak adlandırılan zarar gören ferde, ceza muhakemesinde bazı haklar tanınmış, ödevler verilmişken, her hak veya ödevde Kanun Koyucunun değişik ölçütler ile davranması olanaklıdır. Mesela; şikayet hakkı tanınırken veya kamu davasına katılma hakkı verilirken değişik ölçütlerin kullanılması mümkündür. Gerçekten de suçtan zarar gören kavramı ihtiyaca göre belirlenmelidir. Örneğin; hakimin davaya bakamayacağı halleri düzenleyen CMK.'nın 22. maddesinin söz konusu olması durumunda, hakimlerin objektifliğini en iyi sağlama amacı, en geniş yorumu gerektirir. Buna karşın kamu davasına katılmanın sakıncalarını en aza indirmek içinse dar yorum yolu seçilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulu da 15.07.2008 gün ve 2008/9-95 Esas, 2008/195 Karar sayılı ilamında; hakimlerin, bir olayda suçtan zarar göreni belirlerken, sanığa yüklenilen ve cezalandırılması istenilen fulle haklı bir çıkarı zedelenen kişinin ceza koğuşturması konusundaki isteğini göz önünde tutmak ve bu haklı görüldüğünde kişiye suçtan zarar görme niteliği tanımak durumunda olduğunu vurgulamıştır.
Bütün bu açıklamalardan sonra kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin incelenmesine gelince, öncelikle usule ilişkin bozma istemlerinin incelenmesi gerekmektedir.
7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 32. maddesinde yer alan;
Tebliğ usulüne aykırı yapılmış olsa bile, muhatabı tebliğe muttali olmuş ise muteber sayılır.
Muhatabın beyan ettiği tarih, tebliğ tarihi addolunur biçimindeki hüküm uyarınca, muhatap usulsüz tebliğe rağmen, muttali olmuş ise tebliğ geçerli olacaktır.
Somut olay açısından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 02.06.2008 gün ve Basın Soruşturma No: 2008/1242, Basın Karar No: 2008/658 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı, 17.06.2008 tarihinden itibaren internet ortamında yayınlanmaya başlanmış, Cahit Nalbantoğlu isimli kişi de 15.07.2008 havale tarihli dilekçesinde, anılan karara hangi tarihte muttali olduğunu belirtmeden, kovuşturmaya yer olmadığı kararını basın yayın organları vasıtasıyla öğrendiğini bildirmiştir.
Şu halde Cahit Nalbantoğlu isimli kişinin, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara hangi tarihte muttali olduğu belirlenemediğinden, 15.07.2008 havale tarihli dilekçe ile vaki başvurusunun CMK.'nın 173/1. maddesinde öngörülen 15 günlük süre içinde yapıldığının kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı Cihetle, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin ikinci paragrafının (a) bendindeki düşünce yerinde görülmediğinden, CMK.'nın 309. maddesi uyarınca REDDİNE,
İhbarnamenin ikinci paragrafının (b) bendinde yer alan kanun yararına bozma isteminin incelenmesine gelince;
Devletin, egemenlik hakkından doğan cezalandırma görevi bulunmaktadır. Toplumdaki demokratik düzenin sağlanması açısından adalet hizmetinin verilmesi, Devletin temel görevlerindendir. Devlete ait olan adaletin gerçekleşmesi görevi halka karşı bir görev olmakla birlikte, Devletin adalet mekanizmasını harekete geçirmesini istemek konusunda her vatandaşın genel bir talep hakkı olmayıp, vatandaşın bu konuda bir hak sahibi olması için özel bir düzenlemeye ihtiyaç vardır. Ceza muhakemesi hukukunda da bu hak ancak suçtan zarar görene tanınmış olup, somut olay bakımından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın anılan kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararına karşı itiraz yetkisi ancak suçtan zarar gören Maliye Bakanlığına ait olup, bu yetkililerin anılan yönde başvuruda bulunmamış olmaları kendi sorumluluklarını gerektirir.
Somut olay açısından, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın anılan kararına karşı başvuruda bulunan Cahit Nalbantoğlu'nun, işlendiği ileri sürülen özel belgede sahtecilik ve 2802 sayılı Siyasi Partiler Kanununa aykırılık suçları nedeniyle açık bir hakkı zedelenmediği cihetle, suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığından, vaki isteminin reddi yerine kabulüne karar verilmesi yasaya aykırı olup, mercii kararının bu yönden bozulması gerekmektedir.
Bu durum karşısında kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin birinci paragrafında yer alan; vaki kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına ilişkin mercii kararının, 1982 Anayasası'nın 105. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanı'nın sorumsuzluğuna ilişkin hükümler dikkate alındığında, vatana ihanet suçlaması dışında kalan bir suç ile ilgili olarak Cumhurbaşkanı hakkında 5271 sayılı CMK. kapsamında bir hukuki işlem yapılamayacağı gerekçesiyle bozulması isteminin, bu aşamada incelenmesine olanak bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına vaki başvurunun, Cahit Nalbantoğlu isimli kişinin suçtan zarar gören sıfatı bulunmadığı gözetilerek reddi gerekirken, yazılı şekilde kabulüne karar verilmesi isabetsiz olup, kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamenin ikinci paragrafının (b) bendindeki düşünce yerinde görüldüğünden,
Sonuç: Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca düzenlenen 02.06.2008 gün ve Basın Soruşturma No: 2008/1242, Basın Karar No: 2008/658 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına dair mercii Sincan 1. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığı'nın 15.05.2009 gün ve 2009/702 değişik iş sayılı kararının CMK.'nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma nedenine göre ihbarnamenin birinci paragrafındaki istemin incelenmesine yer olmadığına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 14.06.2010 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy