(818 S. K. m. 169, 371)
Dava: Taraflar arasındaki "alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Elazığ 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 15.9.1998 gün ve 1997/585 E. 1998/631 K. sayılı kararın incelenmesi davalılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 3.5.1999 gün ve 1999/1659-3463 sayılı ilamı ile; (... Davacı, davalıların miras bırakanı Zeki adına tapuda kayıtlı arsa üzerinde, dava dışı yüklenici Sebahattin tarafından yapılan binadan 18.10.1991 tarihli sözleşme ile bir daire satın alındığını, inşaatın yapımı sırasında yüklenicinin öldüğünü inşaatın az bir bölümünün eksik kaldığını, arsa sahiplerine düşen üç dairenin davalılar tarafından teslim alındığını, yüklenici ile yaptığı sözleşme gereğince "alacağın temliki" hükümlerine göre yüklenicinin halefi olarak kendisine verilen dairenin 1997 Bayındırlık birim fiyatlarına göre değerinin saptanmasını, fazla hakları saklı kalmak kaydıyla 1.500.000.000 TL alacağın reeskont faiziyle davalılardan ödetilmesini istemiş, ek dava ile de her iki davada toplam 2.176.926.118 TL'nin davalılardan ödetilmesini istemiştir.
Davalılar davacıyla aralarında hukuki bir borç ilişkisi ve akit bulunmadığını, daire bedelinin müteahhidin mirasçılarından istenmesi gerektiğini, davacı tarafça açılan tescile icbar davasının reddedildiğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 2.049.462.170 TL'nin dava tarihlerinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalılardan ödetilmesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacının, dava dışı müteahhit Sebahattin'den harici sözleşme ile bir daire satın aldığı tarafların kabulündedir. Dava dışı müteahhit ile arsa sahipleri arasında yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince müteahhidin payına düşen daireyi harici sözleşme ile davacıya devretmesi alacağın temliki niteliğinde bulunduğu ve yazılı da yapıldığı için geçerlidir. Ne var ki bu sözleşme tarafları bulunan davacı alıcı ile dava dışı müteahhidi bağlar. Değişik bir anlatımla davacı, bu sözleşmeden doğan haklarını davalı arsa sahiplerinden isteyemez. Kaldı ki, daha önce açtığı tescil davası da reddedildiğine göre ortada bir kesin hüküm varlığından söz edilmesi gerekir. O halde, mahkemece bu yön gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle isteğin kabul edilmiş olması bozmayı gerektirir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz Eden: Davalılar vekili
Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresind etemyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına dosyadaki tutanak ve kanıtlara, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hükme etkili itirazların Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 3.5.1999 gün ve 1659-3463 sayılı ilamında ayrı ayrı ele alınıp cevaplandırılmış bulunmasına ve özellikle davada salt "İFA MENFAATİNİN" diğer bir deyimle "Dairenin gerçek değerinin" istenmiş bulunmasına oysa, davacının ancak açacağı başka bir davada istemin kendine özgü hukuki niteliğinde gözetilmek suretiyle en önemlisi davanın yasal şartlarının oluşması ve kanıtlanması durumunda;
1983/3 E, 1998/1 K. sayılı ve 25.1.1984 günlü Yargıtay Tevhid İçtihat ilkelerine ve BK. 169, 371 ve MK. 2. hükümlerine dayanarak talepte bulunabileceğine göre Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının özel daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 2.2.2000 gününde oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı, davalıların miras bırakanı ile dava dışı yüklenici arasında düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak, yüklenici ile yaptığı sözleşme uyarınca yükleniciye isabet eden bağımsız bölümüne bağlantılı hak satın aldığını ve bedelini ödediğini, ancak, yüklenicinin inşaatı tamamlayamadan öldüğünü, bu nedenle kat karşılığı inşaat sözleşmesinin münfesih olduğunu ileri sürerek yükleniciye yaptığı yaptığı ödemeler karşılığı temlike konu bağımsız bölümün saptanacak bedelinin davalılardan tahsiline hükmedilmesini istemiştir.
Dosya kapsamından, davalılar miras bırakan ile dava dışı yüklenici arasında Elazığ 1. Noterliği'nce onaylı 24.1.1990 tarihli kat karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi düzenlendiği, davacının bu sözleşmeye dayanarak yükleniciden 18.10.1991 tarihini taşıyan sözleşme ile inşaa edilen taşınmazdan bağımsız bölüme bağlantılı hak temellük ettiği, bu temliknameye dayanarak açtığı hükmen tescil davasının redle sonuçlandığı, inşaat sözleşmesinin devamı sırasında ve inşaat tamamlanmadan yüklenicinin öldüğü, mirasçılarının da mirasını reddettiği anlaşılmaktadır.
Tartışmasız bu olgular gözetilerek yerel mahkemece dava kısmen kaul edilmiş, yüksek özel daire ise kat karşılığı inşaat sözleşmesi ve buna bağlı temlikin geçerli olduğunu, ne var ki, sözleşmelerin tarafları bakımından hüküm ifade edeceğini, davacının, arsa sahiplerinden hak talebinde bulunamayacağını; diğer taraftan, açılan ve reddolunan tescil davasının da kesin hüküm teşkil edeceğini gerekçe yaparak davanın reddi gerektiği düşüncesiyle yerel mahkeme kararını bozmuş. Yüksek Hukuk Genel Kurulu da özel daire kararını çoğunlukla benimsemiştir.
Öncelikle, davacı tarafından, davalılar aleyhine hükmen tescil isteği ile açılıp, redle sonuçlanarak kesinleşen kararın eldeki dava bakımından kesin hüküm oluşturduğu yolundaki kabule katılma olanağı bulunamamıştır. Bilindiği üzere, HUMK'nun 237. maddesi anlamında kesin hükmün varlığından söz edilebilmesi için davalarda taraf, konu ve sebep birliğinin mevcudiyeti gereklidir. Oya önceki dava ayn'a yönelik tescil istemini içerirken, eldeki dava kişisel hak niteliğini taşıyan sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan tazminat taleplidir. Bu bakımdan her iki davada sebep birliğinin bulunduğu söylenemez.
Diğer taraftan, temelde akitlerin yalnızca tarafları bakımından bağlayıcı olup, onlar hakkında huuki sonuç doğuracağı bilinen bir kuraldır. Kat karşılığı inşaat sözleşmleri, satış-eser nitelikleri itibarıyla karma; arsa sahibinin, yükleniciye henüz karşı edimini yerine getirmeden kendisine geçirilmiş veya geçirilmesi vaad edilmiş hakları veya bunların bir kısmını üçüncü kişiye devretme yetkisi verdiği hallerde de birleşik sözleşme niteliğindedir. Bu nitelikte kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapan arsa sahibi de yükleniciye devrettiği, hakkın üçüncü kişiye devredilebileceğini bilen kimsedir. Buna baştan rıza göstermiş, icazet vermiştir.
Hal böyle olunca, artık arsa sahibi ile yüklenici arasında düzenlenen, akdin, iki taraflı olma özelliğini kaybettiği, yükleniciden hak temellük eden üçüncü kişileri de kapsayan çok taraflı bir akit niteliğine büründüğünün kabulü gerekir. Böyle bir akdi ilişkide de akde dahil olan üçüncü kişileri yok sayarak çözüm üretilemez. Daire ve onu benimseyen Hukuk Genel Kurul kararında ifade edildiği üzere, çok taraflı ilişkinin reddiyle, akitlerin isteklerini yekdiğerine karşı ileri sürmesi gerektiği düşüncesi kabul edilemez.
Eldeki davada, arsa sahibi ile yüklenici arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesinin (kurucu sözleşme) ile yüklenici ve davacı arasında düzenlenen temlike dair (katılım sözleşmesi) sözleşmenin hukuka uygun ve geçerliliği tartışmasızdır. Bu husus daire bozma kararında da vurgulanmıştır. Bu durumda; davalının, akde konu taşınmazda kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yapımı öngörülen binada, kendisine temlik edilen hakka bağlantılı daire satın almayı amaçladığı muhakkaktır. Ayrıca, davacının, yükleniciden temellük ettiği hakkın, yükleniciye yapacağı emek ve masraf karşılığı devredildiğini bildiği de açıktır. Ne var ki bu hak yükleniciye, arsa sahibince ve onlar arasında düzenlenen, karşılıklı uygun iradeleri ile devredilen kısımdan aktarılmıştır. Bu durumda yüklenici üzerindeki hakkın illetsiz ve sebepsiz oduğu söylenemeyeceği gibi davacının, yükleniciden hak temellük ettiği sırada, yüklenici ile arsa sahibi arasındaki kat karşılığı inşaat sözleşmesi de ayaktadır. Öyle ise davacı da sebebi belli, yolsuzluktan ari bir hak iktisap etmiştir.
Yüklenicinin ölümü ile ifa imkânsızlığının ortaya çıktığı, inşaatın yarım kaldığı somut olayda, arsa sahibinin davacıya karşı sorumluluğunun dayanağı kuşkusuz yüklenici ile yaptığı kat karşılığı eser sözleşmesi ve bu sözleşme ile verdiği temlik yetkisidir. Muhakkak ki sözleşme ve yetki bulunmasaydı, davacının, hak edinmesi olanaksızdı; davcının, yüklenici ile yaptığı temliknamenin davacıya hak sağlaması ve bunu arsa sahibinde talebi mümkün görülmezde. Ne var ki, değinilen sözleşmeler zincirinin mevcudiyeti davacının zararı ile onay arasında sebep sonuç ilişkisinin varlığını ortaya koymaktadır. Burada arsa sahibi gerekse, yükleniciden hak alan davacı içinde aynı derecede düşünülmesi gereken özen borcunun yerine getirilmesindeki eksiklik ise sorumluluğu ortada kaldırmayıp Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi gereğince tazminattan indirimi gerektirir.
Diğer taraftan, eksik dahi olsa yapılan inşaat Medeni Kanunu'nun 648. maddesi gereğince arzın mütemmim cüz'ü olur. Yine Medeni Kanunun 649. maddesi hükmü gereği yapılan (enbiye) kal olunmadığı takdirde arsa sahibi, inşaat malzemesine karşılık hakkaniyete uygun bir tazminat vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülüğü yükleniciye olduğu kadar, ondan hak temellük edene karşı da mevcuttur. Aksi halde, eldeki davada çarpıcı bir şekilde görüldüğü gibi arsa sahibi nedeni olmayan bir şekilde zenginleşecektir. Böyle bir zenginleşmenin de hukuken izahı yoktur.
Bugün uygulamada; kat karşılığı inşaat sözleşmesine ve bundan kaynaklanan temliki işlemlere dayalı çekişmelerde, tam ifa, yani yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmesi gerektiği ön şartı çoğunlukla kabul edilegelmektedir. Bu kabulde yükleniciden hak devralan kimsenin, onun halefi olduğu, yüklenicinin hak etmediği şeyi başkasına temlik edemeyeceği düşüncesi egemendir. Ancak, Borçlar Kanunu'nun 162. ve takiben maddelerinde kısmi temliki yasaklayan bir hüküm bulunmadığı gibi, yuarıdan beri açıklanmasına çalışılan görüşler doğrultusunda, çekişmeli hale gelen işlerde kısmi ifanın kabul edilmesinin hakkaniyet ve adalet ilkelerine daha uygun olacağı düşüncesindeyim.
Açıkladığım nedenlerden ötürü, özel daire gerçekleştirilme oranı belirlenmek, keza yüklenicinin temlik edebileceği hak miktarı saptanmak, yapılan ödemeden arsa sahibinin üzerinde kalması gereken bölüm ayrılmak, gerektiğinde Borçlar Kanunu'nun 44. maddesi hükümleri gözetilmek suretiyle davacı zararına hükmetmek gerekirken, bu kıstasları gözetmeyen yerel mahkeme kararının bu nedenlerle bozulması gerektiği inancındayım.
Full & Egal Universal Law Academy