(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 3. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.5.2001 gün ve 1999/1298 E. 2001/339 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 3.4.2002 gün ve 2001/6157-2002/1551 sayılı ilamı ile;
( ...1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, davacının gönderdiği faturaların davalının defterlerine işlenmiş olmasına ve takipten sonra yapılan ödemelerin de infaz sırasında gözönünde bulundurulacağının tabii bulunmasına göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-İ.İ.K.nun 67. maddesi uyarınca alacaklı yararına icra inkâr tazminatına hükmolunabilmesi için borçlunun itirazında haksız olması gerekir.
Somut olayda, davalı defterine işlenmiş olan faturanın miktarı likit ( muayyen ) olmakla beraber;istenen birikmiş faizin miktarı ise muayyen olmayıp, yargılama sırasında bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır.
Bu durumda, sadece muayyen olan asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatının hesaplanması gerekirken, muayyen olmayan ve bu nedenle davalının itirazında haklı bulunduğu işlemiş faiz üzerinden de icra inkâr tazminatının hesaplanması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Karar: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu'nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 4.6.2003 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Yüksek Özel Daire bozma kararında "Davalı defterine işlenmiş olan faturanın miktarı likit ( muayyen ) olmakla sadece muayyen olan asıl alacak üzerinden icra inkâr tazminatı hesaplanması gerekir.
Temerrüt tarihi ile icra takip tarihi arasında tahakkuk eden temerrüt faizi muayyen olmadığından bu kısım için icra inkâr tazminatı yürütülemez. Bu sebeplerle yerel mahkemenin kararı bozulmuştur. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda, yüksek özel dairenin bozma ilamı aynen benimsenmiştir.
İİK.nun 67 nci maddesi uyarınca icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için borçlunun ilamsız takipte bulunması, borçlunun ödeme emrine karşı itiraz etmiş olması ve alacaklının itirazın kaldırılması için İcra Hakimliğine başvurmaksızın mahkemede "alacağın tahsili" veya itirazın iptalini dava ederek bu davalarda haklı çıkması gerekli olup, alacağın aynı yasanın 68 nci maddesinde yazılı belgelere dayanması şart değildir. İcra inkâr tazminatının yasaya konulmasından amaç, borçlu miktarını bilebilecek veya borç miktarını tayin edebilecek durumda olan borçlunun ödeme emrine icrada borcunu inkâr etmesini önlemektir. Yasanın amacı doğrultusunda yorumlanmasından çıkan sonuca göre, icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için takip konusu alacağın mutlaka bir senede veya yazılı bir belgeye dayanması şart değildir. Yasanın 42 ve sonraki maddelerinin anlamından bu sonucun çıkacağı açıktır. Nitekim 42 nci madde de ilamsız takip için belge şartı aranmamış, 58 nci madde de ( senet, senet yoksa borcun sebebi ), ( alacak belgeye dayanmakta ise ) denilmek suretiyle belgeye dayanmayan bir alacağın dahi ilamsız takip konusu olabileceği belirtilmiştir. 67 nci madde de takip talebine itiraz edilen ve itirazın kaldırılması ( m. 68 ve 68/a ) mercie müracaat etmek istemeyen alacaklı, itirazın tebliği ( m. 62. II ). tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, umumi hükümler dairesinde alacağın varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilecektir. Buradan çıkan sonuca göre takip belgeye dayanmış ise itiraz halinde alacaklı Tetkik Merciine veya mahkemeye, takip belgeye dayanmamış ise yalnız mahkemeye başvuracaktır.
Mahkemeye başvurulması halinde icra inkâr tazminatına karar verilebilmesi için,
a )İlamsız bir takip yapılması,
b )Takibe itiraz eden borçlunun itirazında haksız çıkması,
c )Alacağın likit olması,
ç )Takip konusu alacağın belirli, borçlu tarafından bilinebilir veya hesap edilebilir olması gerekir.
Burada alacaklı lehine icra inkâr tazminatına hüküm olunmasındaki amacın, mücerret borçlunun itirazını cezalandırmak değil, borçlunun borçlu olduğunu ve miktarını bildiği veya bilebilecek durumda olan borcunu inkâr etmesini yani takibe karşı itirazda bulunmasını önlemeye çalışmaktır. Burada borcunun miktarını bilmesi, subjektif bir unsur olan deruni haline göre değil aksine objektif surette yani bilebilecek, tayin edebilecek durumda olması açısından gözönünde tutularak tayin edilecektir.
Nitekim uygulamada "takip talebinde yer alan banka alacağının hesap edilebilecek nitelikte olduğu diğer bir ifadeyle likit mahiyette bulunduğu dikkate alınarak İİK. 67/2. maddesi uyarınca davacı yararına icra inkâr tazminatı hükmedilmektedir. ( Bkz. 19. H.D.nin 26/12/1997 gün ve E. 2458 K:13198, 17/6/1993 gün E. 1992/9784 K. 4405, Y. 11. H.D.nin 2/6/1987 gün E. 2444 K. 3316 ).
Alacağın miktarı, hâkimin takdirine bağlı ise ve alacak haksız fiilden doğan tazminat ise bu tür alacaklarda hakimin takdiri yanında bilirkişi incelemesi yapılması zorunlu bulunduğundan bu hallerde icra inkâr tazminatına karar verilmiyecektir ( Bkz. Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu, İcra Hukuku Esasları 1967 s. 169-173, Prof. Dr. Baki Kuru İcra-İflas Hukuku Clt. 1 3. baskı 1988 İst. S. 301 vd, Y.H.G.K.nun 13/12/1967 gün ve E. 1966/4-1344 K. 615 ve 07/11/2001 gün E. 2001/19-1028 K. 2001/766 ).
Likit ( liguide ) alacaklarda alacağın miktarı muayyendir. Yani borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı tayin için bütün unsurlar bilinmekte veya bilinmesi gerekmektedir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit ve tayin edebilmekte ve bilebilmektedir. Yargıtay kararına konu alan bir olayda "alacaklı aralarındaki sözleşme gereğince borçluya üzüm sattığını ve teslim ettiğini, borçlunun teslim aldığı üzümlerin bedelinden 3642 lira borçlu olduğunu bildirerek 3642 TL. için borçlu aleyhine bir ilamsız icra takibi yapmış, borçlu ödeme emrine itiraz ederek borcu bulunmadığını beyan etmiştir. Alacaklı mahkemede itirazın iptali davası açmıştır.
Bu davada bilirkişi incelemesi sonucunda alacaklının üzüm bedelinden daha 2756 TL. alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme 2756 TL. üzerinden itirazın iptaline ve icra inkâr tazminatına hükmetmiştir. Borçlu satın aldığı üzümlerin bedelinden daha ne miktar borçlu olduğunu bilebilecek ve defterlerini incelediğinde bunu hesap edebilecek durumdadır. Başka bir anlatımla alacak likit'dir. Borçlu 2756 TL. borçlu olduğunu bildiği halde alacağın tamamına itiraz etmiştir. Oysa borçlu borcun takibe konulduğu kadar olmadığını ileri sürerek borcun bir kısmına itiraz etmeliydi. Borçlu kısmi itiraz etmez, borcun tamamına itiraz ederse, itirazın iptali davası sonunda borçlu olduğu tespit edilen miktar üzerinden icra inkâr tazminatı ödemekle mükellef olur. ( Bkz. Yargıtay Ticaret Dairesi 17/3/1959 gün ve 3233/803 sayılı karar. Prof. Dr. Baki Kuru İcra İnkâr Tazminatı, Yargıtay Yüzüncü Yıldönümü Armağanı İstanbul 1968 s. 725-765 ).
Somut olayın irdelenmesinden önce icra inkâr tazminatı istenen temerrüt faizinin ne olduğuna kısaca değinmek istiyorum.
Temerrüt faizi, para borcunu ödemekte geciken borçlunun, gecikme müddetince alacaklıya ödemesi gereken maktu bir miktardır.
Bilindiği gibi borçlu, para borcunu vadesinde ödemediği takdirde başka bir anlatımla borçlu temerrüdü oluştuğunda sözleşme veya yasada belirlenen temerrüt faizini ödemek yükümü altına girer. Borçlu para borcunu ödemekte temerrüde düştüğünde B.K. 103. madde uyarınca alacaklının mutlak ve tartışmasız bir zarara uğradığı kabul edilir. Bu durumda alacaklıya, uğradığı zararı ispat yükümlülüğü yüklenmeksizin, borçlunun temerrüde düşmekte kusuru olup olmadığı araştırılmaksızın yasa gereği TTK, BK. 103 ve 3095 sayılı yasa uyarınca faiz adı altında maktu ve götürü bir tazminatın ödeneceği benimsenmiştir.
Temerrüt faizlerinde ilke olarak taraflar sözleşme ile faiz oranlarını belirlememişler ise adi işlerde temerrüt faizi 3095 sayılı "Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun" hükümlerine göre tayin edilir. Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanuna göre faiz ödenmesi gereken ticari olmayan işlerde, miktarı sözleşme ile tespit edilmemişse, Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankasınca önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli kredi işlemlerinde uygulanan reeskont oranı üzerinden yapılır. Söz konusu reeskont oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan reeskont oranından beş puan veya daha çok farklı ise, yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.
Ticari işlerde faiz oranı Ticaret Kanunun da ( 9. madde ) BK.da ( 72. md ) düzenlenmiştir. Ticari işlerde temerrüt faizi ile ilgili diğer düzenleme 3095 sayılı Kanunun 4489 sayılı kanunda değişik 2/2 maddesinde yer almaktadır. Hükme göre, Merkez bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, reeskont oranından fazla ise, ortada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi, bu oran üzerinden istenebilir. Avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. Bu düzenlemeye göre, Merkez Bankasının tebliğine göre 1/1/2000 tarihinden geçerli olmak üzere,
1-Adi işlerde temerrüt faizi % 60,
2-Ticari işlerde temerrüt faizi % 70 olarak tespit edilmiş olup bu oranlar halen devam etmektedir.
Tartışma konusu olmadığı için Bankalar Kanununa göre hesap edilen mevduat faiz oranı, banka kredi faiz oranı, yabancı para borçlarında faiz oranı, kambiyo senetlerinde faiz oranı, repo faiz oranı, İş Kanunu 14. maddesinde, Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanunun 61. maddesindeki, sendikalar Kanunun 61 maddesi, Haksız fiillerde faiz oranları burada tartışılmamıştır.
Somut olayda taraflar arasındaki ilişkinin ticari iş olduğu uyuşmazlık konusu değildir. Yine yüksek özel daire ana alacağın likit olduğunu kabul etmektedir.
Ana alacağa işletilecek temerrüt faizinin likit olmadığı ileri sürülmektedir.
Dosya içindeki icra dosyasına göre alacaklı,
1-İcra takip tarihi itibarıyle ana alacak olarak 68.881.854.107 Tl. istemiştir.
2-Temerrüt tarihi olan 30/4/1999 tarihinden takip tarihi olan 17/9/1999 tarihine kadar % 98 oranı üzerinden faiz hesabı yapılıp biriken bu dönem için 25.691.342.400 TL. temerrüt faizi talep etmiştir.
Bilirkişi bu dönem için % 80 oranı üzerinden hesap yapıp davacının faiz alacağının 20.970.697.805 TL. olduğunu bildirmiş yerel mahkemece bu miktar dikkate alınarak itirazın iptaline karar verilmiştir.
Merkez Bankası her ay yayınladığı bültenle "Reeskont ve Avans işlemlerinde uygulanan faiz oranlarını duyurmaktadır. Bu duyurularda Resmi Gazetenin tarihi, sayısı, faiz oranlarının yürürlük tarihi, kısa vadeli, orta vadeli iskonto oranı, avans faiz oranı çok açık ve net biçimde yer almaktadır. Bu bültenler 28/6/1955 tarihinden beri muntazaman yayınlandığı gibi, Merkez Bankasından sorulduğunda öğrenilebilir.
Merkez Bankası bültenlerine göre avans faiz oranları, somut olaya yakın tarih olarak baktığımızda,
31/5/1995
2/8/1997 kadar % 57
2/8/1997
1/12/1998 kadar % 80
30/11/1997 % 80'dir.
31/12/199
Davalı, İ..., İzmir Büyükşehir Belediyesi Beton ve Asfalt Enerji Üretim Dağıtım Tesisat Sanayi ve Ticaret A.Ş.dir. TTK. 18/1. maddesine göre ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesince idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere kurulan teşekküllerin tacir sayılacağı belirtilmiştir. Yargıtay uygulamasına göre İSKİ, ASKİ, İZSU Özel Hukuk hükümlerine tabi olduklarından tacir sayılacakları benimsenmiştir. ( Bkz. Y.H.G.K. 21/9/1983 gün E. 83/11-2721 K:83/823, 21/11/1995 gün E. 1995/11-647 K. 1995/1043,
Davalı şirketin statüsü gereği A.Ş. olduğunda ve tacir sayılacağında kuşku duymamak gerekir.
TTK. 20/II. maddesinde her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hakaret etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekle ve tacirin işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesi gerekli olduğu kabul edilmektedir. Davalının basiretli bir tacir sıfatı ile o tarihte temerrüt faiz oranlarını bilip basit bir hesap yöntemi ile hesap etmesi gerekir.
Somut olayda basiretli bir tacirin yapması gereken şu olmalıydı. Merkez Bankası bültenlerine göre temerrüt faizi istenen dönemde ticari işte avans faiz oranı % 80 dir. Özel Dairenin kabulü gibi asıl alacak likit olduğuna göre % 80 faizi 20.970.697.805 TL. olduğunu hesap ederek İİK.nun 62/fıkra 3 uyarınca 04.720.644.595 TL. kısmına itiraz ediyorum diyerek kısmi itirazda bulunması gerekirdi. Böyle yapmadığına ve temerrüt faizi basit bir hesap yöntemi ile belirlenebileceğine göre itirazında haksız çıkmıştır. Yerel mahkemece icra inkâr tazminatına, mahkum edilmesi doğru olmuştur.
Genel Kurul'da itirazın iptali davalarında sadece asıl alacak üzerinden mi yoksa asıl alacak ile takip tarihine kadar işlemiş faiz toplamı üzerinden mi ( icra inkâr ) tazminatı yürütüleceği sorunu da tartışılmıştır.
İİK.nun 67 nci maddesinin gerekçesinde, yasada yer alan icra inkâr tazminatının bir tazminat olduğu belirtilmiştir.
Uygulamada icra inkâr olarak nitelendirilen bu tazminat türü, İİK.nun 67, 68, 68/a, 69, 72, 169/a ve 170 nci maddelerinde yer almıştır. Bu tür tazminatın amacı bir yönden borçluları dayanaksız bir şekilde icra takibine itiraz etmekten men etmek, diğer yandan ise itiraz yahut ihtiyati tedbir alınmak suretiyle durdurulan icra takibi nedeniyle alacağına zamanında kavuşmayan alacaklının bu sebepten kaynaklanan zararını ayrı bir davaya gerek olmaksızın giderilmesini sağlamaktır. Yasada icra inkâr tazminatına taban olarak % 40 oranı öngörülmekle yetinilmemiş, alacaklının ileri sürüp, kanıtlıyabilmesi halinde tazminata bu oranın üzerinde de hükmedilebileceği kabul edilmiştir. Bu zarar icra takibine itiraz veyahut ihtiyati tedbir kararı alınıp uygulanması anından itibaren başlıyan ve itirazın kaldırılması, itirazın iptali veyahut menfi tespit davası sonuçlanıncaya kadar olan devrede oluşan zarardır. Hatta Yargıtay uygulamasında icra inkâr tazminatına hükmedilmesi için dava dilekçesinde bu talebin yer almasına gerek olmadığı, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşılaşılmadan yargılama aşamasında istenebileceği kabul edilmektedir ( Bkz. Y.H.G.K. 19/4/1995 E. 1995/12-296 K. 1995/404 ).
İcra Müdürlüğüne itirazdan itibaren oluşan ve yargılama süresince devam eden ve dava dilekçesindeki zorunlu isteme bağlı olmayan ve yargılama aşamasında dahi talep edilmesi mümkün olan bu zararın bir tazminat olarak nitelenmesi gerekir. Alacaklının, asıl alacak yanında icra inkâr tazminatını hesap edip borçlu aleyhine icra takibi yapmış ve borçlu asıl borca ve istenen icra inkâr tazminatına itiraz etmiş ve alacaklı itirazın iptali davasında dava tarihinden itibaren asıl alacak ve icra inkâr tazminatına temerrüt faizi yürütülmesini istemiş olması halinde, artık asıl alacak ve icra inkâr tazminatının müddeabih olduğu düşünülerek faiz yürütülmesi mümkündür. Buradaki icra inkâr tazminatı tazminat olduğundan cezai şarta temerrüt faizi yürütüleceği gibi icra inkâr tazminatına da faiz yürütülmelidir.
Davacı asıl alacak yanında temerrüt tarihinden icra takip tarihine kadar işlemiş faizi de hesap ederek bu ikisi üzerinden icra inkâr tazminatı isteyebilir. Yukarıda açıklandığı gibi icra inkâr tazminatı bir faiz alacağı olmadığından B.K. 104/son yani temerrüt faizine faiz yürütülemez yasağı burada uygulanamıyacaktır.
Nitekim Yargıtay Kararlarında itirazın iptali davalarında "asıl alacak" üzerinden değil "asıl alacak" ile takip tarihine kadar işlemiş faizin toplamı üzerinden "inkâr tazminatına" hükmedilmesi gerektiği kabul edilmektedir. ( Bkz. 19. H.D. 15/9/1994 gün E. 1993/8182 K. 7999, 28/6/1995 gün E:1994/8984 K:5960 ).
Bu gerekçelerle yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup kararın onanması gerekirken çoğunluğun kararın bozulması doğrultusundaki görüşlerine katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy