(4733 S. K. m. 6, 8) (2709 S. K. m. 20, 21, 38, 90) (1412 S. K. m. 47, 97, 135, 135/A, 247, 254) (2559 S. K. m. 2, 9) (5271 S. K. m. 148, 206, 213, 217, 230, 277, 289) (4616 S. K. m. 1) (5237 S. K. m. 36) (560 S. KHK. m. 18/A) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5, 7) (ANY. MAH. 22.06.2001 T. 1999/2 E. 2001/2 K.) (YCGK. 29.11.2005 T. 2005/7-144 E. 2005/150 K.) (YCGK. 26.06.2007 T. 2007/7-147 E. 2007/159 K.) (YCGK. 08.04.2003 T. 2003/9-30 E. 2003/98 K.)
Sanığın 4733 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince 3 yıl hapis ve 459.708.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nce verilen 07.09.2004 gün ve 131-796 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığının 06.06.2005 günlü yazısıyla 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca iade edilmiş,
Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nce 25.10.2005 gün ve 636-932 sayı ile; yeni yasaların sanık lehine hükümler getirmediği kabul edilerek, hükümdeki ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi ve miktarının da 458 YTL olarak belirlenmesi suretiyle, sanığın yine aynı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nce 19.03.2009 gün ve 8913-4357 sayı ile;
Kayışdağı Yolu Caddesi Gül Sokak içerisinde 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imalatı yapan bir şahıs bulunduğunun ihbar edilmesi üzerine belirtilen adreste yapılan aramada, birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedilmiş, bunun üzerine sanık hakkında kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sonunda mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 gün 2005/7-144 esas 2005/150 sayılı kararında da belirtildiği gibi;
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin ikinci fıkrasında: Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz denilmektedir.
Yine Anayasa'nın 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21. maddesine göre Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar
Anayasa'nın 38. maddesine 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5. fıkrası da Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez hükmünü içermektedir.
Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 97. maddesine göre Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.
Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.
Yukarıdaki fıkrada gösterilen takayyüt 96 ncı maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir hükmü, anılan Yasanın 254. maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2. fıkrasında ise Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz amir hükmü mevcuttur.
Yine bu konuda arama işlemi sırasında yürürlükte bulunan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5. maddesinde Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak ve yahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir kuralı aynı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise Adli aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet Savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz. Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmi dört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet Savcısı görevlendirilir. Yetkili merciin yazılı emri yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar hükümleri yer almaktadır.
Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. bendinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tesbiti veya suç faillerinin yakalanması maksadiyle yapılacak aramalar için, ... Yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir, anılan Yasanın 9. maddesinin 2. fıkrasında ise polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle: ... sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder.
Vali ve kaymakamın arama ve el koymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK'nun anılan 9. maddesinin henüz 03.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile; ivedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği düzenlenmiştir.
Kaldı ki 2559 sayılı PVSK'nun anılan 9. maddesi de 03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilerek Anayasa'nın 21 ve CMUK'nun 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.
Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu bağlamda devlet; vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde, işyerinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir yaşam sunmayı amaçlamalıdır. (7.C.D.20.06.2005 gün ve 2003/3539 E-2005/8098 sayılı kararı)
Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; alınan ihbar üzerine suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 97. maddesi uyarınca hakimden alınacak arama kararı ile ya da gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanığın işyerinde (deposunda) arama yapılması gerekirken, ilçe merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu da belirtilmeden, hakim kararı da olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de;
Ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığı kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmuştur.
Daire Üyesi Orhan Koçak; Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan kanuna aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey delil yasakları sh.44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.03.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve İnsan Hakları Mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüş belirtiyor. İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hakları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesini gözetmek zorundayız.
Somut olayımızda da güvenlik görevlilerinin depoda yaptığı arama sonucu sahte rakı imalatı ile ilgili aletler ve alkol ele geçmiştir. Yapılan aramalardaki usulsüzlük ile sanığın hakları mı? daha çok ihlal ediliyor. Yoksa ürettiği sahte rakılarla birçok insanın ölmesine sebebiyet vererek toplumsal zarar mı? daha çok ihlal edilmiş oluyor. Yaşam hakkı, konut dokunulmazlığından daha üstün bir hak olduğundan o hak lehine karar verilerek ele geçen deliller delil olarak değerlendirilmelidir. Kaldı ki sanığın arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine ilişkin bir yakınması da olmamıştır.
Kabule göre yapılan bozma da yerinde değildir. Zira işyerinde aletler, boş rakı şişeleri ve bol miktarda alkol yakalanmıştır.
İzah edilen nedenlerle sayın çoğunluğun bozma düşüncelerine katılmıyorum. Sanığın ifadesinde depo sahibi olarak belirtildiği Cengiz Ofluer dinlenilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşıoy kullanmıştır.
Yargıtay C.Başsavcılığınca 29.06.2009 gün ve 221255 sayı ile;
İstanbul Kadıköy Kayışdağı yolu 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğunun ihbarı üzerine bu yerin polis tarafından gözetlendiği, bu sırada içeriye giren şahsın bir saat kadar kaldığı ve çıkmadığı anlaşılınca kapı zilinin polis tarafından çalındığı ve kapıyı sanığın açtığında içeriden kuvvetli bir şekilde alkol kokusunun geldiği, aramada sahte rakı imalatına yarayan eşyalar, imalde kullanılan alkol, boş rakı şişeleri bulunması sonucunda tutanak tanzim edildiği, aynı gün poliste alınan ifadesinde kendisinin nakliye işi yaptığını, daha önceleri bir defa sahte rakı pazarlamak, üç defa sahte rakı imal etmek ve piyasaya sürmek suçlarından yakalandığını, bulunduğu yerin şu anda cezaevinde olan Cengiz Ofluer isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın burada sahte rakı imal ettiğini kendisinin de talebi halinde birahaneler önünden toplamış olduğu boş şişeleri buraya aracıyla taşımasını yaptığını, olay günü de daha önceden bu şahsa bırakmış olduğu bidonları almaya geldiğini bu esnada görevlilerce yakalandığını, savcılık ifadesinde ise Su pazarladığını, olay yerine su bıraktığını o sırada polislerin geldiğini duruşmada ise Su pazarlamacılığı yaptığını, Cengiz Ofluer'e su verdiğini boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini ifade etmiştir.
Yapılan araştırmada Cengiz Ofluer diye bir kişinin sanığın belirttiği cezaevinde tutuklu bulunmadığı anlaşılmıştır.
Adli sicil kayıtlarının incelemesinde sanığın sahte rakı bulundurmak suçundan ceza kararnamesi ile cezalandırıldığı, polis kayıtlarında ise, sahte rakı pazarlamak, sahte rakı imal edip piyasaya sürmek, suçlarından giriş kayıtları olduğu tespit edilmiştir.
Sanık beyanları ve olay tutanakları incelendiğinde; sanığın bir anahtar olmadan depoya girmesinin mümkün olmadığı düşünüldüğünde maddi olaya göre olay tutanağı ve ihbar ile olay yerine gelindiğinde şahsın içeriye girdiği, bir saat çıkmayınca kapı zilinin polis tarafından çalınması sonucu kapıyı açtığı ve ilk ifadesinde boş şişeleri taşıdığını da belirtmesi, ifadesinde bahsi geçen Cengiz Ofluer isimli şahsın bulunmadığı da dikkate alındığında sanığın tevilli ikrarının bulunduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla olay yerinde bulunan depoda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen delilin hükme esas alınmayacağı konusunda Yargıtay özel dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında görüş farklılığı bulunmadığı ancak hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin yani telefon ihbarı ile sanığın tevilli ikrarının somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığının Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 144-150 esas karar sayılı ilamı ışığında tartışılması gerekmektedir.
Sanığın tevilli ikrarı özgür idaresine dayalıdır. Beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçlarını bilmektedir, tevilli ikrarı diğer delillerle ve emarelerle desteklenmektedir.
Sanığın tevilli ikrarının delil değeri evvelce sahte rakı imalinden mahkûmiyetinin ve yakalanmasının bulunması ve depoya kendinde mevcut bulunan anahtarla girmesi, zili çalan polislere kapıyı kendisinin açması, içerideki rakı imalinde kullanılan aletlere, şiddetli alkol kokusunu görmemesi ve bilmemesinin mümkün olmaması nedenleri ile delil değeri taşımaktadır.
Bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde, ihbar üzerine başlatılan soruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği anlaşılmıştır. gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.03.2009 tarih ve 8913-4357 sayılı kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Türk Milleti Adına
Ceza Genel Kurulu Kararı
Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıtlar dışındaki diğer kanıtların mahkûmiyet için yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
Yerel mahkemece, sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sabit olduğu kabul edilerek, cezalandırılmasına karar verilmiş, Özel Dairece hüküm hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen kanıta dayanılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, kabule göre de ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığının kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmuştur.
Yargıtay C.Başsavcılığınca arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen kanıtın hükme esas alınmayacağı kabul edilmekle birlikte, ihbar üzerine başlatılan soruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.
Esas itibariyle, soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümler gözetilmek suretiyle saptanmalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında: Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz denilmektedir.
Yine arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 97. maddesinde: Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler hükmü yer almaktadır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu'nun arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2. maddesinde ise; Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hüküm, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldıran veya değiştiren bir düzenleme niteliğinde kabul edilemez.
Arama işlemi sırasında yürürlükte bulunan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5. maddesinde; Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir şeklinde tanımlanmış, adli aramalara karar ve emir verme yetkisi başlıklı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; Adli aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.
Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz.
Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmi dört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.
Yetkili merciin yazılı emri yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur.
Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.
Somut olayda şüphelinin işyeri olduğu iddia edilen yerde, sahte rakı imal edildiğinin ihbarı üzerine, hakim kararı alınmaksızın, yapılan aramada birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zapt edilmiş ise de, düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde de, gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtın ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;
Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, delil serbestisi prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 254. maddesinin birinci fıkrasında; Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem delil serbestisi hem de delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.
Bu konuda mukayeseli hukuk incelendiğinde ana hatlarıyla iki eğilim veya sistem göze çarpmaktadır.
Bunlardan ilki Anglo-Amerikan ceza adalet sistemi olup, bu sistemde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtlar, hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın değerlendirme yasağı kapsamındadır. Mutlak değerlendirme yasağının benimsendiği bu sistemde, hukuka aykırılığın boyutu ile herhangi bir temel hak veya özgürlüğü zedeleyip, zedelemediği önemli olmadığı gibi, delil elde edilirken, yapılan hukuka aykırılık nedeniyle sanığın hangi hakkının ihlal edildiği ile de ilgilenilmez. Hukuka aykırı yollarda elde edilmiş bir kanıt varsa, artık o kanıt kullanılamaz. Bu sisteme yöneltilen en büyük eleştiri, kolluğu disipline etmeyi amaçlayan bu uygulamanın, adalet sistemini kilitleyebileceği ve toplumun adalet duygusunu inciten sonuçların ortaya çıkmasına yol açabileceğidir.
İkinci sistem ise, nispi değerlendirme yasağını öngören ve Kara Avrupası'nda egemen olan sistemdir. Bu sistemde, ihlal edilen kuralın koruduğu hukuki değerden yola çıkılmak suretiyle, yalnızca temel haklar ihlal edilerek elde edilen kanıtların değerlendirilemeyeceği, yasanın mutlak aykırılık olarak öngördüğü ihlaller dışındaki aykırılıkların ise yasak kapsamında bulunup bulunmadığının, her somut olayda hakim tarafından değerlendirileceği kabul edilmektedir.
Bu konuda birçok teori ileri sürülmüş, bu teorik yaklaşımlar, hakların dengelenmesi, hakların karşılaştırılması, değerlerin tartımı şeklinde adlandırılmıştır. Kara Avrupası sisteminde, korunan değerler ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak veya yarar karşılaştırılarak, bu kanıtın hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerektiği yaklaşımı baskın görüş olarak kabul edilmiştir. (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, 6. Baskı, Sh. 654 vd,)
Bu konuyla ilgili olarak ülkemizdeki duruma gelince;
Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı kanıt yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı (CYUY md. 47 vd., 245), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar kanıt yasakları konusu CYUY'nda genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadi ilkelerle hukuka aykırı kanıtlar konusunda çözüm geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay 2. Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında ...kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır görüşüne yer vermiştir.
Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası'nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CYUY'nun 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu ilke uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, hukuka aykırı biçimde elde edilen delillerdir. Nitekim, Ceza Genel Kurulu'nun 08.04.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, ...1412 sayılı CYUY'un 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir.
Öğretide de,
Centel/Zafer; 1412 sayılı Yasa'da, delil ayrımı yapılmaksızın ve hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın, tüm hukuka aykırı delillerin, değerlendirme dışı bırakılması emredilmiştir. O halde yasa koyucu Anglo-Amerikan sistemini benimseyerek, tüm hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağı kabul etmeyi tercih etmiştir. şeklindeki açıklamalarla, 1412 sayılı CYUY'nın 254/2. maddesinde mutlak değerlendirme yasağının öngörüldüğünü belirtmişlerdir. (CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, sh. 697 vd.)
Aynı şekilde Çınar;
bunun anlamı hiçbir biçimde hukuka aykırı kanıtın hükme etki edemeyeceği, yok sayılacağıdır. Hukuka aykırı kanıtların dolaylı ya da bir başka deyişle uzak etkisi de kabul edilemez. Yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur, Çünkü CYUY'nın 254/2. maddesi, hukuka aykırı kanıtlar ve bu kanıtlar aracılığıyla elde edilen diğer kanıtlar ayrımı yapmadan hepsini hukuku aykırı kanıtlar kapsamına alarak bunların yargılamada değerlendirilemeyeceğini öngörmüştür (ÇINAR/A.Rıza; Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, sh 41 vd.)
Konuyla ilgili açıklamalarda bulunan Öztürk ise; Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli ağacın meyveleri olarak anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi tartışmalı bir konudur, konu Almanya'da da tartışmalıdır. Eski CMK 254'e 3842 sayılı Kanunla ithal edilen ve hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını mutlak bir şekilde öngören düzenleme karşısında delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından da halledilmiş, Yeni CMK m. 277/2. de bu kanaati büsbütün pekiştirmektedir şeklindeki açıklamalarla, delil yasaklarının kapsamını belirtmişler, (ÖZTÜRK, Bahri; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, sh. 373)
İçel-Yenisey de, 3842 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hukuka aykırı delil kavramının getirildiğini, yasa koyucunun bu hükümle, kıta avrupası hukuk sisteminin içine Anglo-Amerikan hukuk sistemine ait bazı öğeleri yerleştirdiğini ifade etmişlerdir. (İÇEL, Kayıhan/YENİSEY, Feridun; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Baskı, sh. 1133)
Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Yasa dışılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.
Sözü edilen kararda: Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir denilmektedir.
Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.
Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.
Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama sonucunda elde edilen kanıtın hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında da bir görüş farklılığı söz konusu değildir. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıt dışındaki diğer kanıtların, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.
Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de beyan delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.
1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim huzurunda olup olmaması arasında fark öngörülmüş ve bunlardan sadece hakim huzurunda yapılanına kanıt değeri tanınmıştır. (CYUY'nın md. 247)
01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 213. maddesinde ise; sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın kanıt değeri kabul edilmiştir.
Ancak, vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm kanıtlar gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.
Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.
İncelenen dosyada;
Polis memuru H.Haluk Keleşoğlu tarafından 07.02.2004 günü saat 10.00'da düzenlen ihbar tutanağına göre; İstanbul Kadıköy Kayışdağı Yolu 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğunun ismini vermeyen bir şahıs tarafından ihbar edilmesi üzerine; bu yerin polis tarafından gözetlendiği, içeriye giren şahsın bir saat kadar içeride kalıp, dışarı çıkmaması üzerine, kapı zilinin polis tarafından çalındığı, sanık tarafından kapı açıldığında içeriden kuvvetli bir şekilde alkol kokusunun gelmesi nedeniyle, yapılan aramada, çok sayıda paket haline gelmiş boş rakı ve votka şişeleri, rakı kapakları, içinde alkol bulunan yüksek bir yere monte edilmiş iki adet varil, şişe kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zaptedilmiş, 07.02.2004 günü saat 18.15'de düzenlenen olay yakalama ve zaptetme tutanağı, polis memurları ve yakalanan sanık Eyyüp Kahreman tarafından imzalanmıştır.
Sanık Eyyüp Kahreman 08.02.2004 tarihinde kollukta alınan beyanında; Nakliye işi yaptığını, daha önceleri, bir defa kaçak sigara, iki defa ruhsatsız tabanca bulundurmak, bir defa sahte rakı pazarlamak, üç defa sahte rakı imal etmek ve piyasaya sürmekten yakalandığını, bulunduğu yerin şu anda cezaevinde olan Cengiz Ofluer isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın burada sahte rakı imal ettiğini kendisinin de talebi halinde birahaneler önünden toplamış olduğu boş şişeleri buraya aracıyla taşımasını yaptığını, rakı imal edip satmadığını, olay günü de daha önceden bu şahsa bırakmış olduğu bidonları almaya geldiğini bu esnada görevlilerce yakalandığını, Cengiz Ofluer'in iki ay kadar önce Kayışdağında oturduğunu, Bayrampaşa'da bilmediği bir yere taşındığını, bu şahsın Bayrampaşa cezaevinde yattığını duyduğunu söylemiş,
Yapılan araştırmada Cengiz Ofluer isimli bir kişinin sanığın belirttiği cezaevinde tutuklu bulunmadığı, ayrıca cezaevine giriş-çıkış kaydının da olmadığı anlaşılmıştır.
Sanık C.Savcılığında müdafisi hazır olduğu halde 08.02.2004 tarihli savunmasında; Su pazarladığını, Cengiz Ofluer'in evine beş bidon su götürdüğünü, kendisinin evde olmadığını bilmediğini, olay yerine beş bidon su bıraktığını o sırada polislerin geldiğini, rakı imalatı ile ilgisinin olmadığını savunmuş,
Duruşmada ise; Su pazarlamacılığı yaptığını, Cengiz Ofluer'e su verdiğini boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini, olayla ilgisinin olmadığını beyan etmiştir.
Tanık Vedat Zehir duruşmada alınan beyanında; olay tarihinde bahse konu yerde rakı imalatı yapıldığını ihbar etmişlerdi, zaman zaman buraya gelip baktığımızda, binanın birinci kat olduğu, demir parmaklıkları bulunduğu, camlarının boyanması nedeniyle içerisinin görünmediği, ancak rakı kokusunun geldiği tarafımızdan saptanmıştı, bu nedenle olay günü tekrar baskın yaptık, içeriden sesler geliyordu, kapının zilini çaldık, içeriden sanık çıktı, boş şişeleri bir araya istiflemiş alkol, su karışımını büyük bir varile biriktirmiş, depolamış, doluma hazır şekilde yakaladık, tek başına idi, sorduğumuzda söylemedi, ancak kendisi aynı suçtan sabıkalı idi, işyeri adı geçen kişi tarafından kiralanmış, rakı imal yeridir, su satmak için gelmesi söz konusu olamaz, içeriden çıktı demiştir.
Sanığın, kaçak sigara bulundurmaktan 1918 sayılı Yasaya muhalefet iddiasıyla, sahte rakı pazarlamak, yasak tabanca taşımak, iki kez sahte rakı imal edip piyasaya sürmek suretiyle dolandırıcılık yaptığı iddiasıyla emniyete geliş kaydının olduğu ayrıca sahte rakı satışa sunmaktan, İzmir 3. Sulh Ceza Mahkemesi'nce 06.06.2002 gün ve 827-734 sayılı ceza kararnamesi ile 4128 sayılı Yasanın 18/A-k maddesi uyarınca 436.208.198 TL. ağır para cezasına mahkum edildiği, 1918 sayılı Yasaya aykırılık suçundan hakkında açılmış bulunan kamu davasının ise 4616 sayılı Yasa hükümleri gereğince Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nce ertelenmesine karar verildiği saptanmıştır.
Görüldüğü gibi, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar C.Başsavcılığınca, ihbar tutanağı ve sanığın ikrarı ile suçun sabit olduğu ileri sürülmüş ise de, ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğinden, ihbarında bu anlamda bir kanıt değeri bulunmayacaktır. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılması mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi Orhan Koçak;
Usulüne uygun olmayan bir arama ile kaçak rakı imaline ait depo aranmış, rakı imal aletleri, şişeler ve bol miktarda alkol bulunmuş, sanık usulüne uygun olarak alınan karakol ifadesinde suçu ikrar etmiş, ancak daha sonraki aşamalarda inkar yolunu seçmiştir.
Çoğunluk ile muhalefet arasındaki uyuşmazlık bu delillerle sanığın mahkumiyetine karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.
Arama kararının usulüne uygun olmadığı tarafımızdan da kabul edilmektedir.
Ancak;
Anayasa'nın 90/son fıkrası Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Antlaşma hükümleri esas alınır. Hükmünü içermesi karşısında yasalarda hukuka aykırı delillerin nazara alınmayacağı öngörülmüş olsa da İnsan Hakları Mahkemesinin birçok kararında görüleceği üzere ölçülülük kriteri nazara alınmalıdır.
Ölçülülük (Denge) kriterine göre hukuka aykırı delilin dikkate alınması halinde sanığın kişisel hakkı mı? yoksa toplum mu? daha çok zarar görecektir karşılaştırılması yapılmalı, Hukuka aykırı delilin dikkate alınması halinde sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışında tutulmalıdır. Kaçak rakıdan dolayı kaç kişinin öldüğü, gözünün kör olduğu hepimizin malumudur. Cezasız kalan suçların yeni suçlular yaratacağı hususu hukukun temel ilkelerindendir. İnsan haklarının korunması amacıyla konulan yasa hükümleri Hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Düşünün ki usulsüz arama sonucu sanığın evinde ceset bulunup bunu delil değerlendirmesinde dikkate almayarak sanığın beraatine karar verildiğinde nasıl adalet sağlanacaktır? Bu tür uygulamalar taşların bağlanıp köpeklerin sokağa salınmasına sebebiyet verecek ve yeni suçlular yaratacaktır. Bu durumda toplumda düzen nasıl sağlanacak? İzah edilen sakıncaların giderilmesinin çözümü için hukuka aykırı delilin kullanılmasında insan hakları mahkemesinin benimsediği ölçülülük kriterini benimsemek ve Yasa koyucuları tarafından da hukuka aykırı işlem yapanlar için ağır cezalar getirmek gerektiği düşüncesindeyim.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.3.2005 tarih ve 2005/10-15-29 sayılı oybirliğiyle alınan kararında açıkça Kanunlarımızda yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tutulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ifade edilmiştir. (Bahri Öztürk, Yenisey Delil Yasakları, Ankara, 1995, s.44-45) O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır denmesine, sanığın ikrarına havi ifadede de usule aykırı bir durum olmamasına, olayın sıcaklığı ile alınmış, oluşa uygun bir ifade olmasına, ayrıca sanık hakkında daha önce iki kez kaçak rakı imalinden dolayı işlem yapılması, depoyu sanığın gelip açması ve arama sonucu önemli ölçüde alet, şişe ve alkol yakalanması, gibi delillere, yine Yargıtay C.G.K.nun 29.11.2006 gün ve 150 sayılı iki kişinin muhalefeti ile verilen kararında usulsüz arama sonucu evinde hint keneviri ele geçen ve hakkında ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrar karşısında sanığın izinsiz hint keneviri ekme suçu sübut etmiştir denmesine rağmen çoğunluk tarafından benzer olan olayımızda sanığın beraati gerektiği sonucuna varılmıştır görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi M. Nihat Ömeroğlu;
Sanığın sahte rakı imalathanesi kurduğu, burada imal ettiği rakıları piyasadan topladığı rakı şişelerine doldurduğu, şişe ağızlarınıda orjinallerine yakın bir şekilde kapatıp piyasaya sürdüğünü ihbar edilmesi üzerine suç tarihinde polisin bildirilen adrese gitmesi üzerine sahte rakı imalathanesinin tespit edildiği ve içeride variller içinde alkol, imal edilen sahte rakılar, imalatta kullanılan elektirikli makinalar, rakı ve votka şişeleri, şişe kapakları, variller bulunduğu eşyaların zapt edildiği, sanığın bu imalathanede suçüstü yakalandığını, 4733 sayılı Kanunun 8 ve TCK 36. maddelerinden cezalandırılmasının istendiği, Kadıköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi'nce takdiren teşdiden 4733 sayılı Kanunun 8/1, TCK. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 458.000 TL. adli para cezasına hükümlendirildiği, 7. Ceza Dairesinin de kararın hukuka aykırı elde edilen delilerle mahkümiyet kararı verilmesi ve eksik tahkikatla kararı bozmuş, Yargıtay C.Başsavcılığı karardaki gerekçelerle itirazı üzerine dosya Ceza Genel Kurulunda görüşülmüş ve çoğunluk görüşü doğrultunda sanığın beraeti gerektiği kabul edilmiştir.
I. 1. Günümüzde temel hak ve özgürlüklerin öne çıktığı (özellikle özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığının ihlali vb. gibi) bilinmektedir. O nedenle 5271 sayılı CMK.'da bu doğrultuda önemli hükümler getirilmiş ve Avrupa devletleri yasalarıyla uyumluluğa özen gösterilmiştir.
Bu konuda Anayasa ve yasalarımızdaki temel metinlerde düzenlenen hükümler yazıya alınacağı için bunların tekrarından kaçınılmıştır.
2. CMK delil serbestisi yöntemi benimsenmiştir. Saçma olmamak kaydıyla her şey delil olabilir. Bunun değerlendirilmesi için mutlaka duruşmaya getirilmeli ve taraflarca değerlendirilmelidir. Hakim kanuna hukuka ve vicdani kanaatine göre delilleri takdir eder. Hakime verilen delilleri takdir yetkisi tartışmasızdır. Bunun sınırı delillerin hukuka, maddi gerçeğe, mantığa aykırı olmaması gerekir. (Bkz. Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Beta, 16. Bası, shs 1080 ve devam. Yine bkz. V.Ö.Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku. Seçkin. 2006/ sh. 689 ve devam.)
Anayasa md. 20-21, 38 paralel olarak CMK.206/2-a Delil, kanuna aykırı elde edilmişse, 217/2 yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir., 230/1-b
. Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi, 289/1-i Hükmün hukuka aykıra yöntemlerle elde edilen delillere dayanmasından bahsetmektedir. Görüldüğü gibi terminoloji birlikteliği yoktur. Bu durumun teoride de görülmekte, bazı akademisyenler ispat yasakları delil yasakları Kunter, Yenisey, Nuhoğlu ve hukuka aykırı delil ve delil elde etmenin sınırları terimleri tercih etmektedirler. (Bkz. ege Kunter, Yesisey, Nuhoğlu sh. 1081)
II. 1. Hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınmayacağında pozitif hukukumuz göz önüne alındığında aksini savunmak durumunda değiliz. Buna bizde katılıyoruz. Ancak bu hükümlere katagorik olarak ve dar yorumlanarak benimsenmesine karşıyız. Bu hükümlerinde istisnalarının olabileceğini somut olay göz önüne alınarak her zaman mümkün olduğunu savunuyor ve iddia ediyoruz.
AİHM kararlarında da, mahkeme kendini bağlamamak ve içtihat birliği sağlamak adına, hükümleri öncelikle somut olayı esas olarak değerlendirmekte ve yorumlamaktadır. AİHM Medet Kömürcü - Türkiye (No-2) Başvuru no 40160/051 kararında,
.haddinden fazla şekilcilik olmaksızın, belirli bir esneklikle uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ayrıca iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne kesin nede otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit davanın koşulları dikkate alınması esastır.
. görüşünü benimsedikten sonra, deliller konusunda da şu kıstası getirmektedir. Olayın tespit edilmesi için AİHM her türlü makul şüphenin ötesinde delil kıstasına başvurur. (bkz. İrlanda-İngiltere 18 ocak 1978 161 pragraf A-serisi No: 25) böylesi bir delil itirazı kabil olmayan yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı bir takım emare yada karinelerden doğabilir
..
2. Bizimde benimsediğimiz görüşe göre Kunter, Yinisey, Nuhoğlu Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller konusunda, Hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller, kovuşturma organları tarafından yapılan işleme ve bu işlemin kanunla düzenlenmesi ile korunmak istenen huki menfaate göre tasnif edilmelidir
. demektedirler. Hukuka uygunluk belirlenirken, şekli hukuka aykırılıkla nazara alınmamalı, hukuka aykırılığın öze ilişkisi olup olmadığı denetlenmelidir.
Bundan sonra hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu belirlenen bu delil hüküm verirken kullanıp kullanmamak mahkemenin takdirine bırakılmalıdır. Sonuçta verilen karar sanığın adli yargılama hakkını ihlal etmeyecekse, hukuka aykırı olan delilin dahi, hükümde kullanılması ilkesini benimsiyoruz. Ancak kanunda delilin kullanılmasını tümden yasaklayan bir norm varsa bu delilleri hiçbir şekilde kullanılmaması gerektiğini kabul ediyoruz görüşündedirler. (bkz. age sh.1085) Adil yargılama hakkı Anayasamızın 36. maddesinde açıkça belirtilmiştir.
Yine aynı görüşe göre; Hukuka aykırı bir yöntem kullanılarak veya Yasanın kabul etmemesine rağmen elde edilen delillerin istisnasız bir şekilde değerlendirme dışında bırakılması doğru değildir. Zira, delil elde edilirken ihlal edilen kural bazen çok önemlidir bazen ise basittir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa dahi, bu şüphe sebeplerinin mahkemeye sunulması gerekir. Zira bizim sistemimizde delillerin dosyadan çıkarılması diye bir kurum yoktur.
Alman doktrini
hukuka aykırı delilleri, duruşmada değerlendirme sorununu sanık hakları teorisi çerçevesinde çözümlenmektedir
.. Alman mahkemeleri delilleri elde edilmesi ile gerçekleşen hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakarlar. Sanığın hakları önemli derecede ihlal edilmişse, hukuka aykırı delil kullanılamaz. Buna karşılık, yapılan ihlal ikinci derecede kalmakta veya sanığın hakları açısından bir önem taşımamakta ise, hukuka aykırı olmasına rağmen; delil hüküm verilirken kullanılır
.. (Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu. Age.sh. 1088-1094)
Son olarak hukuka aykırı elde edilen delillerle ilgili orantılılık ilkesine değineceğiz.
III. Savunduğumuz bu ilkeye göre Alman hukukundaki gelişme sonucunda, sanık hakları teorisi, orantılılık ilkesi ile tamamlanmıştır. Şöyle ki;
Her somut olayda mahkeme bir değerlendirme yapacaktır. Buna, göre delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün korumak isteği hukuki menfaat ile, fiilin aydınlatılmasındaki toplum mefaatini karşılaştıracaktır. Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu age. Sh.1095
.. Delillerin hukuka aykırılığı ile hüküm verilirken kullanılma arasındaki ilişkinin niteliği önemlidir. Her hukuka aykırı delil değerlendirme kapsamı dışında kalamaz. Yasaklanmış deliller (CMK.148) bunun istisnasıdır. Ancak, 148 dışında kalan hukuka aykırılıklar otomatik geçerlilik de düşünülemez; somut olaydaki şartlar göz önünde tutularak, mahkemece o delil ya kabul edilir veya edilmez
.
..
Hakim takdir hakkını kullanırken, sanığın temel haklarının yapılan işlem ile ihlal edilip edilmediğine bakmalı ve anayasal hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da sanığın işlediği suçun, topluma vermiş olduğu zarar ile, delil toplanırken devlet güçlerinin sanığa ait anayasal hakkı ihlal etmiş olmalarından doğan toplumsal zarar karşılaştırılmıştır.
Sanığın topluma verdiği zara daha büyük ise ve 148. maddede olduğu gibi açıkça yasaklanmış bir delil de söz konusu değil ise, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili, hakim hüküm verirken kullanabilir
Bu bakış açısı AİHM karalarına da yansımıştır. Davanın bütünlüğü içinde başta yapılan hata giderilmiş ve sonuçta adil yargılama hakkı sağlanmışsa hukuka aykırı delilleri hüküm verilirken kullanılması gerekir. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu. age. sh.1108-1109
IV. 1. Bu açıklamaların ışığında davamıza gelecek olursak, polis kaçak rakı imal eden sanıkla ilgili ihbar almıştır. Polis, bu ihbarı art niyeti olmadan makul şüphe sebebi görerek olay yerine gitmiştir. Burada ihbar edenin polisçe güvenilir biri olması, şüphe sebeplerinin kuvvetli olması aranabilirse de sonuçta ihbar doğru çıkmıştır. Aksi halde adli yönden sorumluğu gündeme gelecekti. Sonuçta polis görevi gereği suçu önleme, delilleri toplamakla görevlidir. Sanığı izlemeye alır ve bekler. İstanbul gibi metropolde yasa hükümlerini yerine getirmek için yeterli zaman her zaman mümkün değildir. Sanık kaçabilir ve suç delillerini karartabilir.
Suçüstü hallerine bu anlamda geniş yorumlamak mümkündür. Gizli işlenen suçlarda kaçma şüphesi yoğundur. Suçüstü halleri bu gibi durumlarda geniş yorumlanabilir. (Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu age. sh. 780)
Nitekim hakim kararı veya yetkili amirin emri olmadan yapılan aramada (kanuna aykırı) sanık ve suç delilleri ele geçmiştir. Yani şüpheli bir nevi suçüstü yakalanmıştır.
CGK.15.03.2005/15-29 sayılı kararında
somut olaydaki arama işleminin esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili mercii tarafından da arama emri verilmiş bulanan sanığın haklarının ihlal ettiğinden bahsedilmez derken değerlendirmeyi somut olaya göre yapmaktadır. Olayımızda sanık bir nevi suç üstü halinde yakalandığından arama kararının sonra alınmaması sanığın haklarını ihlal anlamına gelmez. CGK. 29.11.2005 gün 144/150 sayılı kararında da özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir subut vasıtasıdır. demektedir. (O.Şirin, H.Aşaner, Ö.Güven G.Yalvaç, M.Özdemir K.Erel Yargıtay CGK. Kararları Kasım 2008 sh.820 ve devamı ile 833 ve devamı.)
Burada gözden kaçan bir hususta aramadan daha önemli olan yakalamadır. Bunun üzerinde hiç durulmamıştır. Diyelim ki yakalanan şahıs arandı üzerinde uyuşturucu, silah vb. gibi suç teşkil edebilecek nesneler bulundu. Tesadüfen elde edilen bu deliller, arama ve yakalama hakim ve C.Savcısı kararı olmadan ele geçtiği için hükümde delil olarak hakimce takdir edilmeyecek mi? Çoğunluk bu görüşleri göz ardı etmiş ve cevap vermemiştir. Yeni CMK rıza ile arama ilkesi benimsenmemişse de, sanık bu aramaya genel kurul da izah edildiği kadarı ile itirazda etmemiştir. AİHM bazı kararlarında buna vurgu yapmıştır. Fiziki olarak orada elde edilen tesadüfi deliller başka suçla ilgili olmayıp isnatla ilgilidir. İhbar delil olarak kabul edilebilir ve olayımızda kanuna uygun bir delildir.
2- Şüpheli konumunda iken polise verdiği ifadeye gelince; polis adli olaylarda C.Savcısına niyabeten yani onun adına görev yapar. CMK'ya göre polisin ifadeye başvurabileceği tartışmasızdır. Şüpheli suç tarihinde yürürlükte olan CMUK.göre ifadesini yasaya uygun almıştır. Şüpheli sanık konumuma geçtikten sonra hiçbir zaman polisteki beyanının cebir, tehdit veya hile ile alındığını öne sürmemiştir. CMK. 148/4 göre delil olarak kullanılması mahkemedeki tekrarına ve kabulüne bağlı olduğundan delil olarak kullanılmazsa da, bu konuda somut olay göz önüne alınarak diğer delillerle birlikte tali veya yan delil olarak hakimin takdir etmesi mümkündür. Zira yukarıda açıklandığı üzere hakimin takdiri tartışmasızdır.
Polisin müdafii olmadan aldığı ifadenin hiçbir değeri olmayacaksa, o halde bu yetki ve görev polise neden verildi? Polisin aldığı beyan ve değer delillerle göre CMK dar yorumlanırsa C.Savcısı davayı neden açmıştır ve neye göre açacaktır?
Bu nedenle polisin cebir, tehdit veya hile olmaksızın aldığı ifadenin davada diğer delillerle birlikte her zaman değerlendirilebileceği hakimin takdirindedir. Olayımızda da hakim bunu takdir etmiştir.
Poliste müdafisiz alınan, ifade ile ilgili Yener Ünver şu görüşleri öne sürmektedir. Kolluk tarafından tutulan ifade tutanağının md. 213. gereğince okunamayacağını anlamsız bulduğunu ve maddenin müdafii bulunmaksızın dahi kollukta alınan ifadenin okunabileceği şeklinde değiştirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Müdafii bulunmaksızın alınan ifadelerin içeriğinin, sanık tarafından onaylanması halinde delil olarak hükme esas alınacağının düzenlenmesiyle, kanunun kendi içinde çeliştiğini, md. 148/4 ile md. 213'ün birbirleriyle ters düştüğünü ileri sürmekte
.. dir. (Üner, Yener, Delilleri ve Değerlendirilmesi Utp.Y.3.5.32. Ağustos. 2005.29.03.2004. Ünver, Ceza Muhakemesinde ispat
s.186.(Dr. Pervin Aksoy İpekçioğlu. Gözaltında alınan ifadenin önemi ve delil değeri başlıklı incelemeden naklen. Sh. 73) Bize göre de bu ifadenin davanın seyri ve içeriğine göre hakim tarafından takdir edilerek okunabileceği ve sanığa hatırlatabileceği yönündedir. Aradan uzun zaman geçtiğinde sanık eski beyanlarını hatırlamayabilir. Bu uygulamada sık görülen durumdur. Hakim, polis ifadesini okur, sanık hatırlar dürüstlük kuralı gereği o ifadeyi kabul edebilir.
3- Sanık olayımızda aranan yerin halen cezaevinde olan Cengiz Ofluer'e ait olduğunu öne sürmüştür. Oysa depoyu anahtarla kendisi açmıştır ve böyle bir kişinin cezaevinde olmadığı anlaşılmıştır.
Bu olayda şöyle bir durumla karşılaşabilirdi. Polis bir saat beklemedikten sonra depoya girdiğinde sanık elinde suç aleti ve ortada Cengiz'e ait cesetle karşılaşabilirdi! Bu durumda arama kanuna (hukuka aykırı olduğundan ceset ve suç aleti ortada mı kalacaktı? Örneğin, sanık çok sayıda bomba ile veya herhangi birine tecavüz ederken de yakalanabilirdi? Çoğunluk görüşünün hükümleri dar ve katı yorumu ülkeyi suç işleme cennetine dönüştürür. Sonuç olarak, olayda kaçak rakıda kullanılan makina, kaçak rakı, rakı şişesi, rakı şişesi kapaklar değerlendirilmeyecek mi? Hukuka aykırı arama olduğu sabittir. Ancak yukarıda I. 2. deki delil serbestisi, somut olaya göre de yorumlama ve değerlendirme, korunan hukuki yarar, adil yargılama hakkı ihlal edilmeden, III. te sanık hakları teorisi orantılılık ilkesi göz önüne alınarak somut olay değerlendirilmeli, bu ölçütlere göre hakim hukuka (kanuna aykırı delilleri (Yasak delilleri hariç) hükümde takdir edip kullanılabilmelidir. Nitekim mahkeme bu şekilde değerlendirme yaparak ceza vermiştir. Günümüz güncel davasına gönderme yapan bir çoğunluk görüşü konuşmacısının, davamızla onu karıştırması, somut olaya göre değerlendirme cezaların sahteciliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Her yönüyle hukuk devleti olmamız bizimde özlemimizdir. Ancak bu, suçluları bir şekilde kayırma ve toplumsal yararı göz ardı etmemizi gerektirmez gerekçeleriyle;
Bir Kurul üyesi de, bu görüşlere iştirak etmek suretiyle, itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
17.11.2009 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy