(5271 S. K. m. 231, 253, 254) (5237 S. K. m. 53) (556 S. KHK. m. 61/A) (YCGK 03.02.2009 T. 2008/11-250 E. 2009/13 K.)
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
10 Ocak 2017 tarih ve 29944 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu ile marka hakkına tecavüz suçlarının cezasında sanıklar lehine herhangi bir düzenleme yapılmadığından, tebliğnamedeki bu yönde bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Türk Patent ve Marka Kurumundan suça konu ürünler üzerinde kullanılan markanın Resmi Marka Gazetesinde yayınlanma tarihi ile suç tarihinde geçerli bulunup bulunmadığının tespiti açısından marka tescil belgesinin emtia listesi ile birlikte onaylı ve renkli örnekleri getirtilip, katılan firmadan temin edilecek orjinal ürünler ve sanığa ait işyerinde ele geçirilen ürünlerin karşılaştırılması suretiyle marka hakkının ihlal edilip edilmediği konusunda yeniden uzman bilirkişi incelemesi yaptırılarak, dava konusu eşyalarda kullanıldığı iddia olunan marka ve logolar ile orjinal ürünlerde yer alan marka ve logoların karşılaştırılabilmesi için örnekleri veya resimlerinin de temyiz denetimine olanak verecek şekilde dosyaya eklenmesinden sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle eksik kovuşturma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
Kabule göre de;
1)Uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihte uzlaşma hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı halde, kollukta düzenlenen matbu form üzerinde katılan vekili ile sanık uzlaşmayı kabul etmediklerine dair seçeneği imzalamışsalar da, bir hakkın doğmadan önce kullanılması söz konusu olamayacağından, uzlaşma teklifinin hukuken geçerli olmadığı anlaşılmakla, 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden “etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile” ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan (suç ve karar tarihinde yürürlükte bulunan) 556 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/7. maddesinin aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 61/A maddesinde düzenlenen satışa arz etme veya satma suçu yönünden de uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi, uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması karşısında, sanık hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK’nin 253. ve 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,
2) 5271 sayılı CMK'nin 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve sübjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nun 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanıklar hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.
Bu ilkeler çerçevesinde, her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi halinde zararın giderilebilmesi koşulundan bahsedilebileceği, somut olayda suçun işlenmesi ile ortaya çıkan ölçülebilir bir zarar bulunmadığı gibi, suç tarihi itibariyle adli sicil kaydı bulunmayan sanık hakkında, “…zararın ödenmemesi” şeklindeki yerinde görülmeyen gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,
3) Sanığa ait işyerinde yapılan aramada ele geçirilen taklit markalı ürünlerin toplam bir adetten ibaret olması karşısında, temel cezada alt hadden uzaklaşılmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı gözetilmeden adli para cezasında teşdit uygulanması,
4) Sanık hakkında hükmedilen hapis cezası ertelendiği halde, hüküm fıkrasının I-4 numaralı bendinde “hapis cezasının ertelenmemesi dikkate alınarak” denilmek suretiyle TCK’nin 53. maddesinin uygulanarak çelişkiye neden olunması ve TCK’nin 53. maddesinin 4. fıkrası gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenen sanık hakkında, aynı maddenin 1. fıkrasındaki hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
5) Hüküm fıkrasının I-3-a numaralı bendinde adli para cezasının bir gün karşılığının belirlenmesi sırasında taktiren 30 TL’den hesaplandığı belirtilmesine karşın 20 TL üzerinden hesaplanarak çelişkiye neden olunması,
6) Katılan Düş Yeri Yapım Yayın Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’nin yetkilisi olan ...’ın da gerekçeli karar başlığında katılan olarak gösterilmesi,
7) Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 19/09/2014 yerine 16.09.2014 ve 19/09/2014 olarak yazılması,
Bozmayı gerektirmiş ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, BOZULMASINA, (5 ve 6) numaralı bozma sebepleri yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 04/02/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Sanık hakkında katılan Düş Yeri Yapım Yayın San. ve Tic. Ltd. Şti. Adına "PEPEE" marka ibareli oyuncakların taklitlerinin iş yerinde ticari amaçla bulundurularak satışa arz ettiği iddiasıyla Marka Hakkına Tecavüz suçundan açılan kamu davasının yargılaması sonun da sanığın eylemine uyan 5833 sayılı Yasa ile değişik 556 sayılı Yasa'nın 61/A-1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın temyiz talebi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonunda atılı suçun sübut bulduğu kabul olunarak sair hususlar yönünden hükmü bozulmasına karar verilmiştir.
Sayın çoğunluk ile görüş ayrılığımız suçun sübutuna yöneliktir.
Şöyle ki;
Sanık savunmasında: 19/092014 günü arama yapmak için polisler ile müşteki vekili olduğunu söyleyen şahıslar geldiğini, iş yerinde yaptıkları aramada 1 adet PEPE markalı oyuncak bebek bulduklarını, bunları HAK-iş oyuncak isimli iş yerinden aldığını, faturaların muhasebecide bulunduğunu, taklit ürün olduğunu bilseydim kesinlikle almazdım diyerek suçlamaları kabul etmediğini ifade etmiştir.
İddia, savunma, olay tutanağı ve tüm dosya kapsamı itibarıyla; sanıkta ele geçilen ürün sayısının sadece bir adetten ibaret olması karşısında, sanığın bu ürünü taklit olduğunu bilerek sattığına ya da suç işleme kastıyla hareket ettiğine dair sanığın savunmasının aksine her türlü şüpheden uzak, mahkumiyetine yeterli kesin ve inandırıcı delil elde edilmediği gerekçesiyle beraatine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde hataya düşerek mahkumiyetine karar verilmiştir.
Nitekim;
Emsal olaya ilişkin Dairemizin 04.07.2019 tarih, 2017/5573 esas 2019/10578 karar sayılı ilamında;
Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre; katılan vekilinin şikayeti üzerine sanığa ait iş yerinde yapılan aramada toplam 2 adet, katılan adına tescilli markayı taşıyan giyim eşyasının ele geçirilmesi, sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında "İş yerinde bu markayı satmadığını, çok sayıda ürün satın aldığı için suça konu ürünlerin araya karışmış olabileceğini veya müşteriler tarafından değiştirilen ürünlerin yerine suça konu bu ürünlerin konulmuş olabileceğini, bu ürünleri kontrol etmesinin mümkün olmadığını" beyan ederek atılı suçlamayı kabul etmemesi ve ele geçirilen taklit ürün sayısının yalnızca 2 adetten ibaret olması karşısında; sanığın savunmalarına neden itibar edilmediği karar yerinde tartışılıp açıklanmadan yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bu bakımdan; yukarıda açıklanan nedenler, emsal olaya ilişkin Daire kararı ve aynı eyleme ilişkin Yargıtay kararlarındaki istikrarın sağlanması, hak ve adalet doğrultusunda sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesi ile sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum. (¤¤)