(5846 S. K. m. 72, 81) (5271 S. K. m. 231)
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Tokat Cumhuriyet Başsavcılığı’nın gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle vermiş olduğu yazılı arama kararına istinaden, 25.01.2008 günü sanığın yetkisi olduğu iş yerinde yapılan denetimde, 3 adet bilgisayar kasası ile 144 adet bandrolsüz film ve müzik CD’si ele geçirildiği, ele geçirilen 2 adet bilgisayar kasasında müzik ve video dosyalarının bulunduğu ve kasalarda yer alan Wındows 98 ve Wındows XP Professional programlarının lisans etiketlerinin bulunmadığından bahisle 5846 sayılı Kanun’un 81/9-1-a ve 72/3-b maddeleri uyarınca açılan kamu davasının yargılaması sonucunda sanığın eyleminin kül halinde 5846 sayılı Kanun’un 73/1. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmek suretiyle 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın denetim süresi içerisinde işlemiş olduğu kasıtlı suç nedeniyle CMK’nin 231/11. maddesi uyarınca hükmün açıklandığı anlaşılmış ise de;
Bilgisayar ve bilgisayar kütüklerinde yapılacak aramaları düzenleyen ve denetim işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesinde;
(1)Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.
(2)Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3)Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4)İstemesi halinde, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklindeki düzenleme uyarınca, bilgisayar ve harddisklerinde arama ve elkoyma işleminin yalnızca hakim kararı ile yapılabileceği açıktır.
Bu açıklamalar ışığında; dava konusu somut olayda, Tokat Cumhuriyet Başsavcılığı’nın gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle vermiş olduğu yazılı arama kararına istinaden, 25.01.2008 günü sanığın yetkisi olduğu iş yerinde yapılan denetimde, 3 adet bilgisayar kasası ile 144 adet bandrolsüz film ve müzik CD’si ele geçirilmesi ve bilgisayar kasalarında yer alan Wındows 98 ve Wındows XP Professional programlarının lisansız olduğunun tespit edilmesi karşısında, CMK'nin 134. maddesi uyarınca verilmiş bir arama kararı bulunmadığından, bilgisayar kasalarında ele geçirilen lisansız yazılımların delil olarak kullanılması olanaklı değil ise de, CMK'nin 116 ve devamı maddelerine uygun olarak el konulan CD'ler bakımından sanığın ele geçirilen CD’leri kopyalayarak isteyen müşterilere sattığına ilişkin savunması da gözetildiğinde, ticari amaçla iş yerinde bandrolsüz CD bulundurmak şeklinde gerçekleşen eyleminin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5846 sayılı Kanun'un 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4. maddelerinde düzenlenen suça uyduğu gözetilerek, suç ve karar tarihlerinde yürürlükte bulunan kanun hükümleri birlikte ele alınıp, 5237 sayılı TCK'nin 7/2. maddesi uyarınca önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle denetime olanak sağlayacak biçimde lehe olan hüküm belirlenerek ve sanık hakkında 5846 sayılı Kanun’un 81/9-1-a ve 72/3-b maddeleri uyarınca dava açılmış olduğu da gözetilerek lehe olan Kanunun tespiti sonucunda uygulanacak olan Kanun maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı da verilmesi suretiyle cezalandırılması yerine yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 321. maddesi uyarınca, tebliğnameye uygun olarak, BOZULMASINA, yeniden kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK’nin 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 11.03.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)