(5237 S. K. m. 53)
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
A- Şikayetçi Gümrük İdaresi vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığından Gümrük İdaresi vekilinin vaki temyiz talebininin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nin 317. maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,
B- Sanık ...'un temyiz istemine yönelik incelemede;
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
1)Kasıtlı suçtan uzun süreli ve erteli hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nin 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu ve TCK'nin 53/l-(c) maddesindeki hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden uygulanmaması gerektiği, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkum olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,
2-Atılı suçun tarihi ve niteliğine göre suçtan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılmasına karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,
3-Suça konu sigaraların bandrolsüz olduğuna ilişkin tereddüt olmadığının anlaşılması karşısında; suçun sübutu ve nitelendirilmesi açısından etkisi olmadığı halde keşif yapılarak, sanığın sebep olmadığı keşif giderinin sanığa yükletilmesi,
Kanuna aykırı ve sanığın temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, bu aykırılıklar yeniden yargılama yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nin 322. maddesi uyarınca hükümden TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkartılıp, yerine ''24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı iptal kararı da gözetilerek, kasıtlı suçtan erteli hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, TCK’nin 53. maddesinin uygulanmasına," ibaresinin yazılması, hükümden Gümrük İdaresi lehine vekalet ücretine ilişkin kısmın çıkarılması ve yargılama giderine ilişkin kısım çıkarılarak yerine ''Toplam 82,5 TL yargılama giderinin sanıktan tahsiline'' ibaresinin yazılması suretiyle, başkaca yönleri kanuna uygun bulunan hükmün, tebliğnameye uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 27/02/2020 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Olay tarihinde yolcu olarak bulunduğu otobüste 30 karton gümrük kaçağı sigara ile yakalanan sanığın, suça konu ele geçen gümrük kaçağı sigaraları içmek amacıyla satın alıp bulundurduğunu savunması, sanığın savunmasının aksine gümrük kaçağı sigaraları ticari gaye ile bulundurduğuna ilişkin miktar ölçütü dışında ortaya konulan bir delil veya suçüstü halinin bulunmaması karşısında;
Kişisel kullanım sınırının tespitinde, sigara kullanan bir kişide nikotin reseptörlerinin tekrar duyarlı hale gelmesi için ortalama geçmesi gereken zamanın 45 dakika olduğu, bakıldığında bir paket/gün sigara kullanan kişi ortalama 16 saat uyanık kalıyorsa 45 dakikada bir sigara kullanırsa toplam 20 dal sigaraya ihtiyaç duyacağı bu nedenle sigara paketlerinde 20 dal sigara olmasının nedeninin bu olduğu yönündeki görüş, yapılan bilimsel araştırmalar, uygulamadaki tecrübeler ile kişisel kullanım miktarının ise yıl bazında değerlendirilmesi gerektiği konusunda oluşan yerleşik uygulamalar dikkate alındığında suça konu gümrük kaçağı 300 paket sigaranın 1 yıllık kişisel kullanım sınırları içerisinde kaldığının kabulü ile sanığın beraati gerektiği görüş ve kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne muhalifim. (¤¤)