(5237 S. K. m. 207) (5809 S. K. m. 56)
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunan, CMK'nın 260/1. maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenen ve katılma talebinde bulunan suçtan zarar gören Bilgi Teknoloji ve İletişim Kurumu’nun temyiz dilekçesinin kapsamı da gözetilerek CMK'nin 237/2. maddesi uyarınca davaya katılmasına karar verilerek gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi düzenleyen veya bu özel belgeyi kullanan kişilerin, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'dan önce TCK'nin 207/1. ve 2. maddelerinde unsurları yazılı "özel belgede sahtecilik" suçundan yargılanmaları gerektiği, açılan kamu davalarının bu sevk maddeleri üzerinden görülmeye devam ettiği sabit ise de; 5809 sayılı Kanun'un 56. maddesine, 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'la eklenen 4. fıkra ile "kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemini yapmak veya yaptırmak" eylemi, özel kanunla düzenleme altına alınmış ve adı geçen Kanun'un 63/10. Maddesi gereği elli günden yüz güne kadar adli para cezası gerektiren bir suç olarak tanımlanmıştır.
6518 sayılı Kanun ile birlikte, yargılamaya konu "özel belgede sahtecilik" suçunun kapsamı, özel Kanun'un yürürlüğe girmesiyle daraltılmış ve suçun özel bir işleniş şekli olan "kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi (işlemi) yapma" eylemi tanımlanmıştır.
5237 sayılı TCK'nin "zaman bakımından uygulama" başlıklı 7/2. maddesi; "...Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur..." hükmünü amirdir.
Bu açıklamalar ışığında; 5809 sayılı kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır. Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı yasanın 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Yapılan açıklamalar ışığında; öncelikle Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş.’ye suça konu abonelik sözleşmesinin açılış ve aktivasyon işlemlerinin hangi bayii tarafından yapıldığı sorulup suça konu sözleşme üzerinde Engin-Ce İletişim tarafından yapıldığına dair kaşenin bulunduğu da göz önünde bulundurularak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi
Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKMÜN 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 04.03.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)