(6831 S. K. m. 92, 93) (1412 S. K. m. 326) (5237 S. K. m. 51, 52, 53, 62) (5271 S. K. m. 308)
6831 sayılı Orman Kanununu 93/1 maddesine aykırılık suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın mahkumiyetine dair, Aladağ Asliye Ceza Mahkemesince verilen 06/03/2019 gün ve 2019/5 Esas, 2019/38 karar sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 17/09/2019 gün ve 2019/29571 Esas, 2019/11434 sayılı kararıyla;
Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yükletilen suçun sanık tarafından işlendiğinin Kanun'a uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanun’da öngörülen suç tipine uyduğu,
Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.
Ancak,
Sanık hakkında işgal ve faydalanma suçundan dolayı bozma öncesinde yerel mahkemece 12.11.2014 tarihinde 10 ay hapis cezasına hükmedilmesi, adı geçen hükmün ve devamındaki temyiz incelemesinin sadece sanığın temyizi üzerine yapılması karşısında, mahkemece sanık lehine temyize konu edilen hükümde yer alan işgal ve faydalanma suçu nedeniyle kurulan ilk hükmün kazanılmış hak olduğu da gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nin 326/son maddesi gereğince hükmün infazının sanığın lehine olan ve kazanılmış hak teşkil eden 10 ay hapis cezası üzerinden yapılmasının belirlenmesi gerekirken, bozma üzerine kurulan ve temyize konu edilen hükümde bu hususun göz ardı edilerek sanığın neticeten 2yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, temyize konu edilen " hükmün 3 nolu bendinden sonra gelmek üzere "sanık hakkında bozma öncesi işgal ve faydalanma suçu nedeniyle verilen 10 ay hapis cezasının 1412 sayılı CMUK'nin 326/son. maddesi uyarınca, kazanılmış hak olarak hükmün infazında esas alınmasına ibaresi eklenerek, sair hususların aynen bırakılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17/09/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir.
İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/12/2019 gün ve KD-2019/117057 sayılı yazısı ile;
Sanık hakkında 6831 sayılı Yasa'nın 93/1, 92/2. maddelerine aykırılık suçundan açılan davada, yapılan yargılama sonucunda 12.11.2014 gün ve 2014/62-138 sayılı kararı ile sanığın, işgal ve faydalanma suçundan 6831 sayılı Yasa'nın 92/3 maddesi yollamasıyla 93/1, 93/2, TCK.nın 62/1, 51/1-3. Maddeleri gereğince 10 ay hapis ve cezanın ertelenmesine; izinsiz maden ocağı açma suçundan ise 6831 sayılı 92/2, TCK.nın 62/1, 52/2, 51/1-3, 53. Maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL adli para cezası, hapis cezasının ertelenmesine karar verilmiştir.
Aladağ Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2014 günlü hükmünün, sadece, sanık müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 19.12.2018 gün ve 2017/490 - 2018/13448 sayılı ilamı ile;
"1-) Suçun önem ve değeri ile işgal edilen alanın genişliği, hukuki kesinti bulunmadan on beş gün ara ile düzenlenen suç tutanaklarının düzenlenmiş olduğu gözetilerek bütün halinde tek eylem olarak sanığın bir suç olarak değerlendirilmesi gereken fiilinin işgal ve faydalanma suçunu oluşturması karşısında, sanık hakkında 6831 sayılı Kanun'un 93/1. maddesine aykırılıktan hüküm kurulup temel cezanın tayininde TCK'nun 3. ve 61. maddeleri dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin gözetilmemesi,
2-)6831 sayılı Kanun'un 92. maddesinde düzenlenen izinsiz maden ocağı açmak suçunun oluşabilmesi için, Orman İdaresinden izin ve ruhsat alınmaksızın orman alanı içerisinde kaçak olarak maden çıkarma ve işletme tesisinin kurulmuş olması gerektiği, suç tutanakları, sanık savunması, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın eyleminin ormanda izinsiz maden ocağı açma eylemi olmayıp, var olan maden arama ve çıkarma ruhsatının alanı dışına taşarak madencilik faaliyetinde bulunmak olması ve eylemin 6831 sayılı Kanun'un 92/3. maddesi gereği 93. maddesinde düzenlenen orman alanında işgal ve faydalanma suçunu oluşturması karşısında, sanık hakkında sadece işgal ve faydalanma suçundan hüküm kurulması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek, ayrıca 6831 sayılı Kanun'un 92/2. maddesinden de mahkumiyetine karar verilmesi,
3-) İşgal ve faydalanma suçundan cezası ertelenen sanık hakkında, 5237 sayılı TCK'nun 51/3. maddesi gereğince belirlenecek denetim süresinin, bir yıldan az olamayacağının gözetilmemesi,"
Gerekçeleriyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Bozma sonrası 06.03.2019 günlü oturumda, bozma ilamına uyularak aynı günlü karar ile 6831 sayılı Yasa'nın 93/1 maddesi gereğince teşdiden belirlenen 1 yıl 6 ay hapis cezası aynı Yasa'nın 93/2. maddesi ile bir kat arttılıp 2 yıl 12 ay hapis cezasına hükmedildiği, bu cezanın da TCK.nın 62/1. maddesi ile 1/6 oranında indirilmesi suretiyle sanığın 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür.
Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 19. Ceza Dairesi'nin 17.09.2019 günlü ilamı ile işgal ve faydalanma suçundan bozma öncesi kurulan 12.11.2014 günlü hükümde 10 ay hapis cezasına hükmedildiği, adı geçen hükmün sadece sanık tarafından temyiz edilmiş olması nedeniyle 10 ay hapis cezasının kazanılmış hak oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde 2 yıl 6 ay hapis cezasına hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğu belirtilerek hükmün bozulmasına, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün 3 nolu bendinden sonra gelmek üzere "sanık hakkında bozma öncesi işgal ve faydalanma suçu nedeniyle verilen 10 ay hapis cezasının, 1412 sayılı CMUK.un 326/son maddesi uyarınca, kazanılmış hak olarak hükmün infazında esas alınmasına" ibaresi eklenmek suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Bu aşamada, teorik kaynaklar ve Ceza Genel Kurulunun pek çok kararında değerlendirilen "cezayı aleyhe değiştirmeme" müessesesine değinmek gerekirse;
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, öğreti ve uygulamada; "Temyiz davası yalnızca sanık veya müdafisi ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında hükümde yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir anlatımla aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamaması" şeklinde tanımlanmaktadır.
Cezayı aleyhe değiştirememe kuralı, hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Bu sebeple temyiz incelemesinde öncelikle temyizin lehe veya aleyhe mi olduğu tespit edilip inceleme buna göre yapılmalı ve sanık lehine tecelli eden bir hatanın doğuracağı hukuki neticeler aleyhte başvuru bulunmadıkça değiştirilmemelidir.
Gerek bozma ilamında, gerekse yerel mahkemece bozmadan sonra kurulan hükümde yaptırım ve sonuçları aleyhe değiştirme yasağına aykırılığın söz konusu olup olmadığı önceki ve sonraki hükümlerde yer alan ceza ve yaptırımların tüm yönleri ile karşılaştırılması suretiyle belirlenecektir.
Bu açıklamalar ışığında; somut olay tekrar değerlendirildiğinde;
Aladağ Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2014 günlü hükmünde, işgal ve faydalanma suçundan hükmolunan 10 ay hapis cezasının ertelendiği, ertelemenin sanık açısından kazanılmış hak oluşturduğu, bozma sonrası kurulan hükümde de ertelemeye yer verilmesi gerektiği halde hem daha fazla hapis cezası verilip hem de cezanın ertelenmediği ve kazanılmış hak kuralına aykırı davranıldığı belirlenmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Özel Dairece hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi sırasında, erteleme hükmünün de ilama eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekirken sadece hapis cezasının düzeltilmesi suretiyle düzeltilerek onama kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
SONUÇ VE İSTEM:
02.07.2012 tarih, 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile değişik CMK.nın 308. maddesi uyarınca İTİRAZIN KABULÜ ile Yüksek Dairenizin 17.09.2019 gün, 2019/29571 esas, 2019/11434 sayılı düzeltilerek onama kararı kaldırılıp, erteleme hükmünün de eklenmesi suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına kararı verilmesi,
İsteminde bulunulması üzerine dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/12/2019 tarih ve KD- 2019/117057 sayılı itiraz istemi yerinde görülmüş olduğundan 6352 sayılı Kanun ile değişik CMK'nın 308/3. maddesi gözetilerek itirazın kabulüne,
2-Dairemizin 17/09/2019 tarih ve 2019/29571 Esas, 2019/11434 Karar sayılı düzeltilerek onama kararı kaldırılarak yeniden yapılan incelemede;
Sanık hakkında kurulan bozmadan önceki hükümde sonuç olarak 10 ay hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi, bu hükmün sadece sanık temyizi ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun değerlendirilmesi bakımından bozulması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile belirlenen cezanın aynen açıklanması gerekmekle birlikte bu karardan önceki erteleme hükmünün sanık açısından kazanılmış hak oluşturması karşısında sanığa evvelce tayin edilen ertelenmiş 10 ay hapis cezasının kazanılmış hak olduğu gözetilmeden sanık hakkında belirlenen cezanın ertelenmemesi suretiyle CMUK’nın 326/son maddesine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, hükmün 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 20/10/2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)