(AİHS EK 1 NOLU PROTOKOL) (2709 S. K. m. 35) (5607 S. K. m. 3, 5, 13, Geç. m. 12) (5237 S. K. m. 1, 3, 43, 54, 61, 220) (5271 S. K. m. 260)
Taraflar arasında görülen davada Samsun 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 16.04.2019 tarih ve 2016/333 E- 2019/148 K. sayılı kararın davalı ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin reddine dair Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nce verilen 06.12.2019 tarih ve 2019/1218 E- 2019/1699 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi asıl ve birleşen davada davalı ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacılar vekili asıl davada; müvekkillerinin Ankara ili...'de faaliyet gösteren meşhur Çalıkuşu lokantasının sahibi olduğunu, müvekkillerinin TPMK nezdinde 43. sınıf emtialarda “Çalıkuşu lokantası ç şekil” 2003/09073 tescil numaralı markasını kullandıklarını, davalıların 2013/81520 numaralı “meşhurdönerciekremşafakçalıkuşu” ibareli tescilli markaları arasında karıştırılma tehlikesinin ortaya çıktığını, bu sebeple davalı markalarının hükümsüzlüğünün gerektiğini beyanla davalı adına tescilli 2013/81520 sayılı markanın ve 43. sınıfta sayılan hizmetler açısından hükümsüzlüğüne ve terkinine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili asıl davada; müvekkili adına tescilli markanın davacının markası ile karışıklık yapacak düzeyde olmadığını, marka hukuku açısından iki marka arasında birçok farklılık olduğunu, tüketicileri yanıltacak derecede benzerliğinin olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacılar vekili birleşen davada; müvekkili adına TPMK nezdinde tescilli Çalıkuşu lokantası markasının maliki olduğunu, davalıların haksız olarak TPMK'ye 2013 yılında Çalıkuşu ibaresi ile geçen markayı tescil ettirerek kullandığını, tescil kapsamını aşarak markayı kullandıklarını beyanla marka tecavüzünün tespiti, durdurulması, kaldırılması ve maddi zararın yoksun kalınan kazancın tazmini ile davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı ... vekili birleşen davada; müvekkilinin tescile dayalı olarak markayı kullandığını, davacının susarak hak kaybına uğradığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporları, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; asıl dosya yönünden davanın kabulü ile; 30.09.2013 başvuru tarihi, 2013/81520 sayısı ile tescilli, "meşhurdönerciekremşafakçalıkuşu" markasının 43.sınıfta tescilli olduğu yiyecek içecek sağlanması hizmetleri yönünden hükümsüzlüğüne ve markalar sicilinden terkinine; birleşen dosya yönünden, davalının kullandığı "çalıkuşu” ibaresinin davacıya ait 2003/09073 sayısı ile kayıtlı "çalıkuşu lokantası ç şekil" marka hakkına tecavüz ettiğinin tespitine ve bu tecavüzün durdurulmasına, engellenmesine, davalının kullandığı tabelaların ve çalıkuşu ibaresi taşıyan ürünlere el konulmasına, tecavüzden kaynaklı zarar olan 1.800,00 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Karara karşı davalı ... vekili istinaf kanun yoluna başvuruda bulunmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince, 21.09.2017 tarihli bilirkişi raporu ile 19.09.2018 tarihli bilirkişi ek raporunda markanın hükümsüzlüğü koşulları ve markaya tecavüzün var olup olmadığı yönünden yapılan incelemenin somut olaya uygun, hüküm kurmaya elverişli ve denetime açık olduğu, davalı tarafça yargılama sırasında ve istinaf başvurusunda davacının suskun kalmak suretiyle hak kaybına uğradığı ileri sürülmüş ise de, Yargıtay 11.Hukuk Dairesinin 21.12.2017 tarih 2016/6803-2017/7532 sayılı kararında da belirtildiği üzere, TTK'da düzenlenmemekle birlikte, yasal dayanağı TMK’nin 2. maddesi olan "uzun süreli sessiz kalma suretiyle hak kaybı müessesesine" göre, bir hak ihlali karşısında, hak sahibinin bu ihlali bildiği veya bilebilecek durumda olduğu halde bu hususta karşı tarafta dava açılmayacağı yolunda güven oluşturulduktan sonra, oluşturulan bu güvene aykırı olarak, ihlal konusu hakka önemli yatırım yapan kişilere karşı ihlali sona erdirmek amacıyla dava açılmasının çelişkili davranış yasağı teşkil edeceği, böyle bir davranışın TMK 2. maddesi uyarınca dürüstlük kuralına aykırı olacağı ve hukuk tarafından himaye edilmeyeceği, bu sürenin belirlenmesinde de dürüstlük kuralının esas alınacağı, bu süre Yargıtay uygulamalarında kural olarak beş yıl olarak uygulanmakta iken SMK'nın 25/6 .maddesinde de düzenleme yeri bulduğu, somut olayda, davacılara ait markanın tescil tarihinin 04.06.2004, davalıya ait dava konusu markanın sicile tescil tarihinin ise 05.10.2015 tarihi olduğu, davanın 31.10.2016 tarihinde açıldığı, tescil tarihinden dava tarihine kadar 5 yıllık sessiz kalma yoluyla hak kaybı süresinin dolmadığı gerekçesiyle davalı vekilinin asıl dava ve birleşen davaya yönelik istinaf talebinin reddine karar verilmiştir.
Kararı, davalı ... vekili temyiz etmiştir.
Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarda açıklanan nedenlerle, asıl ve birleşen davada davalı ... vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 127,85 TL temyiz ilam harcının temyiz eden asıl ve birleşen davada davalı ...'tan alınmasına, 02.02.2021 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Asıl dava, benzerlik ve iltibas hukuki nedenine dayalı olarak açılan markanın hükümsüzlüğü talebine; birleşen dava ise, tescil kapsamını aşacak şekilde markanın kullanılması suretiyle marka hakkına tecavüzün tespiti, durdurulması ve men’i ile maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkin olup, İlk Derece Mahkemesince hem asıl hem de birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı taraf istinaf başvurusunda bulunmuş, Bölge Adliye Mahkemesince ise istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Taraf markaları arasında iltibas oluşturabilecek boyutta benzerlik bunduğu yönündeki değerlendirme ile hükümsüzlüğü istenen davalı markasının tescil edildiği 30.10.2013 tarihinden hükümsüzlük davasının, yani asıl davanın açıldığı 31.10 2016 tarihine kadar susma yoluyla hak kaybı için gerekli olan beş yıllık hak düşürücü süre dolmadığından, bu yöne ilişkin değerlendirmede de bir isabetsizlik bulunmamaktadır. O neden İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulüne, Bölge Adliye Mahkemesince de Asıl davaya yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi yerindedir,
Birleşen davaya gelince, dosya kapsamından anlaşıldığı üzere birleşen dava Sınai Mülkiyet Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonraki 12.05.2017 tarihinde açılmıştır. Davalı vekili bu davaya verdiği cevap dilekçesinde ve aşamalarda “ÇALIKUŞU” ibaresinin 1975 yılından beri davalının babası ile ortakları tarafından Samsun ilinde yeme içme sektöründe markasal kullanıldığını, davalının da babasından kalan iş yerini işetmeye devam ettiğini, bu nedenle öncelik hakkının bulunduğunu belirtmiştir. Davalı vekili tescilsiz kullanımın ve dolayısıyla öncelik hakkının ispatlanabilmesi için ise birleşen dava dosyasına bir kısım fatura ve belgeler ibraz etmiştir. Davalı vekili istinaf ve temyiz dilekçesinde ise, öncelik hakkının ispatı için birleşen dava dosyasına ibraz ettikleri söz konusu delillerin incelenmediğini de istinaf ve temyiz sebebi olarak belirtmiştir. Dosyadan anlaşıldığı üzere, öncelik hakkının ispatı için davalı tarafından birleşen dava dosyasına ibraz edilen ve dava konusu “ÇALIKUŞU” ibaresinin lokantacılık sektöründe kullanıldığını gösteren belgeler hem İlk Derece Mahkemesince Hem de Bölge Adliye Mahkemesince incelenip değerlendirilmeden karar verilmiştir.
Bu durumda, mahkemece birleşen dava yönünden davalının işletmeyi babasından devralıp almadığı, dava tarihinden önce dava konusu işareti tescilsiz olarak kullanıp kullanmadığı, kullanmışsa bu kullanımın dava tarihine kadar markasal olarak en az beş yıl olup olmadığı, bu bağlamda tescilsiz kullanıma ilişkin susma ile hak kaybı olup olmadığı araştırılmadan ve dolayısıyla bu yöne ilişkin birleşen dava dosyasına ibraz edilen deliller hiç incelenmeden ve de değerlendirilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır.
Kabule göre de, birleşen dava da davacı maddi ve manevi tazminat talep etmekle birlikte miktarlarını belirtmediği halde, ek bilirkişi raporunda belirtilen tutar üzerinden de ıslah yapılmadığı halde raporda belirtilen tutar üzerinden maddi tazminatın hüküm altına alınması da doğru olmamıştır.
Bu nedenlerden dolayı birleşen davada verilen kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan onama yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım. (¤¤)