(6762 S. K. m. 14, 16, 18, 19, 20) (2004 S. K. m. 154, 160)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın kaldırılması iflas davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine; dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili; vermiş olduğu dava dilekçesi ile davalının müvekkilinden mal satın alarak karşılığında çek verdiğini, karşılığı bulunmadığından çek bedelinin muhatap bankadan tahsil edilmediğini, taciri olan davalı hakkında iflas yolu ile yapılan takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğinden borçlunun itirazının kaldırılmasına ve iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; yargılaması sırasında ileri sürdüğü sözlü savunmasında, haksız açılmış davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Yerel mahkeme; davacı tarafça ilk alacaklar toplantısına kadar yapılacak masrafı karşılamak üzere 750.000.- lira yatırıldığı takdirde itirazın kaldırılmasına, borçlunun iflasına karar vermiştir.
Karar yasal süresi içinde davalı vekili tarafından müvekkilinin tacir olmadığı gerekçesiyle temyiz edilmiştir.
Türk Ticaret Kanununda veya özel kanunlarında tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi tutulan gerçek ve tüzel kişiler hakkında iflas yoluyla icra takibi yapılabilir ve iflas davası açılabilir. Türk Ticaret Kanununun 14, 16, 18 ve 19. maddelerinde kimlerin tacir sayılacağı birer birer açıklanmıştır. Borçlunun iflasa tabi kişilerden olup olmadığına dair mahkemede bir itiraz olmasa dahi bu hususun mahkemece resen araştırılması gerekir.
Davalının ticaret sicilinde kaydı bulunup bulunmadığı hususunda ticaret sicilinden bilgi alınmamıştır. Tacirin ticaret sicilinde kaydı olmasa bile iflası istenebilir. Ticaret sicilinde kayıtlı kişinin tacir olduğu bir karinedir. Ticaret sicilinde kaydı yoksa borçlunun tacir olduğu her türlü delille kanıtlanabilir.
Tacir, ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişidir. Ticari işletmeyi kurup açtığını sirküler gazete, radyo vs. gibi ilan vasıtaları ile halka bildirmiş veya ticaret siciline kaydettirerek ilan ettiren kişi fiilen işletmeye başlamamış olsa dahi tacir sayılır. Ticari işletmeyi açmış gibi kendi adına ister adi şirket veya herne suretle olursa olsun hukuken varsayılan diğer bir şirket adına ortak sıfatı ile muamelede bulunan kişi tacir gibi sorumludur. Şahsi halleri yahut yaptıkları işlerin niteliği veya meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasaya aykırı olarak faaliyet gösteren veya başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olupta bu izni yahut ruhsatı almadan ticari işletmeyi işleten kişi de tacir sayılır (Türk Ticaret Kanununun 14, 20 ve daha sonraki maddeleri).
Yukarda açıklanan esaslar dairesinde davalının tacir olup, olmadığının tespiti ve bu konuda gösterilen delillerin toplanması gerekir.
Ayrıca, iflas davasının mutlaka tacirin muamele merkezinin bulunduğu yerde açılması gerekir. Yetkiyi düzenleyen İcra İflas Kanununun 154. maddesi kamu düzeniyle ilgilidir. Mahkemece re'sen gözönünde bulundurulur. Davalının muamele merkezinin bulunduğu yerinde yukarıda açıklanan esaslar dairesinde tespiti gerekir.
Diğer yönden iflas isteyen alacaklı ilk alacaklar toplantısına kadar yapılması gereken mualelelere ait masraflardan sorumlu olup bu giderleri peşinen ödemeye mecburdur (İcra İflas Kanununun 160. maddesi). Mahkemenin nihai karardan önce bu giderleri tespit ederek mahkeme veznesine depo edilmesine karar vermesi gerekirken giderler yatırıldığı takdirde davalının iflasına şeklinde şartlı karar vermesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarda açıklanan nedenlerle kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde geri verilmesine, 15.9.1992 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy