(818 S. K. m. 520, 534) (743 S. K. m. 630)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan asil Hasan O. gelmiş, diğer davalı ile davacı taraftan kimse gelmemiş olduğundan onların yokluklarında duruşmaya başlanarak, hazır bulunanın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşuldu:
Davacı, davalılara basılı teneke sattığını, bakiye 10.466.495.- lira alacaklı olduğunu, yaptığı icra takibine kötü niyetle itiraz ettiklerini belirtip itirazın iptalini istemiştir.
Davalılar, davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece davanın 10.074.345. liralık kısmının kabulüne karar verilmiş, karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
1- İcra takibi adi ortaklığı temsilen yapıldığı gibi, dava da adi ortaklığı temsilen açılmıştır. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığından (B.K.nun madde 520 vd.) taraf ehliyeti olmayıp adi ortalığa ilişkin davaların B.K.nun 534, M.K. nun 630. maddesi uyarınca adi ortaklığı oluşturan kişilerce birlikte veya dava açma hususunda diğer ortaklardan açık yetki almış ortak tarafından açılması gerekir. Bu nedenledir ki; adi ortaklığı oluşturan diğer ortakların belirlenmesiyle, davayı açan ortağa, varsa böyle bir yetkiyi içeren belgesini ibraz etmesi, böyle bir belge yoksa diğer ortakların davaya katılmalarını ya da muvafakatlerini sağlaması için mehil verilmesiyle aktif husumet şartının oluşturulmasından sonra yargılamaya devam olunması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizdir.
2- Davalılar dava konusu alacağın ödendiğini savunmakta olup, bu savunmalarını davacı faturalarının kapalı fatura olduklarına dayandırmışlardır. Üzerinde muhteviyatının ödenip ödenmediği hususunda herhangi bir ibare taşımayan faturanın altına, faturayı düzenleyenin kaşesini basıp imza etmesi, o fatura bedelinin faturayı düzenleyen tarafından tahsil edildiğine karinedir. Ancak bu husus, işlemin yapıldığı yerde böyle bir yerleşik ticari örf ve teamülün varlığının kabulüne varestedir.
Bu nedenledir ki; mahkemece yapılacak iş; Kırklareli Ticaret Odasından yerleşik böyle bir ticari örf ve teamülün mevcut olup olmadığı sorulup, gerektiğinde muhasebe tekniğine vakıf yetenekli bilirkişi veya bilirkişiler aracılığı ile ibraz edilen yazılı deliller üzerinde inceleme yaptırılarak, faturaların kesiliş ve ticari defterlere işleniş şekli itibari ile bedelinin ödenmiş sayılıp sayılamayacağının tespitinden sonra hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bütün bu hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi de doğru görülmemiştir.
Yukarıda yazılı nedenlerle kararın davalılar yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 05.05.1994 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy