(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 83)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı banka vekili, Transfer Ticaret Ltd. Şti. ile davacı banka arasında yurt içi ve yurt dışı kredi kartları sözleşmesine davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğunu; ödenmeyen borçla ilgili olarak davalıdan 1435.39 ABD dolarının aynen tahsili zımnında yapılan icra takibine karşı haksız yere itiraz ettiğini belirtip; %40 icra inkar tazminatı ile birlikte itirazın iptalini istemiştir.
Davalı cevap vermemiş, duruşmalara da gelmemiştir.
Mahkemece, davalının 1435.39 ABD doları sorumlu bulunmasıyla icraya vaki itirazının iptaline, 2.472.590.TL. icra inkar tazminatının davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
Karar davalı tarafından temyiz edilmiştir.
BK.nun madde 83/II hükmünce, bir yabancı para borcunun aynen ödenmesi, akitte ödemenin (aynen ödemek) veya buna muadil tabiratla şart edilmiş olmasına bağlıdır.
Taraflar arasında akdedilmiş olan sözleşmede aynen ödemeyi şart kılan herhangi bir tabirin mevcut bulunmamasına ve borcun ihtarın tebliğinden itibaren 10 gün sonrasında ödenmesi talep edilmiş olmakla tanınan vade sonundaki yabancı paranın Türk parası karşılığı üzerinden istenmesi mümkün iken yabancı para alacağının aynen tahsiline imkan verecek şekilde itirazın iptaline karar verilmesi isabetsizdir.
Temyiz olunan kararın BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine 02.06.1994 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
İlamsız icra takibi İ.İ.K.nun m. 42 uyarınca para ve teminat borçları için olup, sair borçların ilamsız icra takibine konu edilebilmesi mümkün değildir. İlamsız icra yoluna başvurup takip talebi dolduran alacaklı alacağını İ.İ.K.nun m.58/3 uyarınca Türk parası olarak göstermek zorundadır. Bu hüküm bağlayıcıdır. İhtiva ettiği yabancı para alacak miktarı Türk parası ile gösterilmeyen bir takip talebi ile yapılan ilamsız takip geçerli bir takip sayılamaz. (Bk. Prof. B.Kuru İ.İ.Hukuku 1988 C.1 sh.194).İtirazın iptali davasının ön koşulu, yapılan takibin geçerli bir takip olmasıdır. Geçerli olmayan bir ilamsız takibe karşı ileri sürülen borca itirazla ilgili olarak açılan itirazın iptali davasının, bu ön koşuldan yoksunluğu nedeniyle dinlenilebilme olanağı yoktur. Mahkemenin bunu doğrudan gözetmesi gerekir. BK.nun m.83 hükümlerinin, alacaklıya, yabancı para alacağını borçludan, aynen veya Türk parası karşılığı olarak vade ya da fiili ödeme tarihindeki rayice göre isteme imkanını tanımakta olması takip hukuku ile alacaklı olmadığı gibi özellikle ilamsız takibe imkan verici nitelikte değildir. İtirazın iptali davası alacak davaları ile bütünü ile çakışan bir dava olmayıp belli özellikleri ile alacak davalarından ayrılır ki, alacak davaları için söz konusu olmayan bu özellikler icra inkar tazminatının sebebidir. İlamlı takiple ilgili İ.İ.K. nun m.24 deki (malın mislinin elde bulunursa alınması, bulunmazsa takip tarihindeki rayice göre takdir edilip değerinin alınması gibi) imkanlar ilamsız takipte mevcut olmayıp, haciz, rehnin paraya çevrilmesi veya iflas yollarından biri ile yapılır. Bu yolların hiçbirisi borçlunun elinden yabancı paranın aynen alınıp alacaklıya verilmesini mümkün kılmamakta olmasından dolayıdır ki yabancı para alacağı hakkında ilamsız icra düşünülemez. Aksi hal alacaklıyı BK.nun m. 83/2 hükmündeki hakkından mahzum kılar. Yabancı para alacağının aynen istenmesinin ilamsız icra ile mümkün olduğu düşünüldüğünde icra inkar tazminatı verilmesi zorunluluğunun da kabulü gerekecektir. Bu halde icra inkar tazminatının neye göre yani yabancı paraya göre mi? Türk parasına göre mi? tayin edileceği; Türk parasına göre tayin edileceği kabul edildiğinde yabancı paranın hangi tarihteki rayiç değerine göre tayin edileceği hususlarının karşılığını teşkil eden yasal bir düzenleme mevcut değildir.
Bu dahi yabancı para alacağının aynen istenmesinin ilamsız icra yolu ile mümkün olamayacağını göstermeye yeterlidir.
Bu nedenlerledir ki yerel mahkemenin, takip talebi alacak miktarı itibarı ile yabancı para şeklinde doldurulan ilamsız takibe vaki borca itirazın iptaline ve 2.472.590.TL. icra inkar tazminatı tahsiline ilişkin kararının davanın mesmu bulunmadığı gerekçesi ile bozulması gerekirken, sayın daire çoğunluğunun bunun aksi yönündeki bozma gerekçesine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy