(2004 S. K. m. 72/4)
Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşuldu.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı açtığı bu davada, açılmamış sayılmasına karar verilen ilk davadaki talebinden ayrı olarak, davalıya icra takibine konu borca karşılık 9.376.000-TL ödemede bulunduğundan bahisle, takip konusu olan senetle borçlu olmadığından, yapılan bu ödemenin istirdadını da talep etmiş olmakla, mahkemenin bu talep hakkında gerekli incelemeyi yapması ve bu konuda bir karar vermesi gerekirken, yazılı şekilde ve noksan tahkikatla istirdat talebi yönünden de davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi isabetsizdir.
Sonuç: Yukarıda, birinci bendde açıklanan nedenle, sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bendde açıklanan nedenle, hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.11.1994 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Davacı vekili, bir kooperatife verilmek üzere, boş olarak davacı tarafından eşine verilen ve eşi tarafından da doldurulup davalı babasına verilen, bu arada icraya konulması ile kısmen tahsil olunan çekten dolayı borcu olmadığının tespitine ve tahsil olunan miktarın istirdatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, esasa cevapla birlikte derdestlik itirazı ileri sürmüştür.
Mahkemece, derdestlik itirazının kabulü ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı vekilince, İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan ilk dava, sonraki davaya konu edilen çekten dolayı yine aynı kişiye borçlu olunmadığının tesbiti ve İstanbul 12. İcra Müdürlüğünün 1991/13282 sayılı takibinin durdurulması isteği ile açılmıştır. Açılan bu son dava da, aynı çekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti ve bu arada ilk davada istenilen tedbirin verilmemiş olmasından dolayı, sürdürülen icra takibi ile sağlanan kısmi tahsilat miktarının istirdatı talebiyle açılmıştır.
Her iki davanın konusunu aynı çekin oluşturduğu, her iki davada da bu çekten dolayı borçlu olunmadığının tesbitinin talep olunduğu, bu nedenle, her iki davanın menfi tesbit isteğine ilişkin bölümleriyle ilgili derdestlik itirazının yerinde olduğu hususu sayın çoğunluğun da kabulündedir. Sayın çoğunluk ile aramızda oluşan görüş aykırılığı, ikinci davada ileri sürülen derdestlik itirazının, istirdat talebine konu olan bölüm hakkında da kabüle şayan olup olmadığı hususundadır.
İ.İ.K.´nun 72/4. maddesi uyarınca, menfi tesbit davasının devamı süresince borç, kısmen veya tamamen ödenmiş ise, menfi tespit davası kendiliğinden, kısmen ya da tamamen istirdat davasına dönüşür. Değişik bir anlatımla, Hakimin davaya istirdat davası olarak devam etmesi gerekli olup, davacının herhangi bir talebine lüzum ve zaruret yoktur. (Bkz. H.G.K. 2.4.1980 E:11/175-1458 tarihli kararı)
Açılan ikinci davada, istirdat talebine konu edilen bölüm (ki bu bölüm, ilk davada tedbir alınmamış olmasından dolayı kısmi tahsile konu olan bölümdür.) ilk davada menfi tesbit talebinin konusunun bir bölümünü teşkil etmektedir.
İlk davanın derdestliği süresince, bu kısmi tahsil söz konusu olmakla, esasen ilk davada Hakim tarafından bunun resen nazara alınıp, davaya bu bölüm hakkında istirdat davası olarak devam olunması gerekecektir. Derdestlik itirazının kabulü, aynı davanın iki kere açılmış olması, ilk davanın görülmekte olması, ilk dava ile sonraki davanın aynı dava olması şartlarının gerçekleşmesine bağlıdır. Bu şartların ikinci davada tümü ile gerçekleşmiş olduğu açıkça görülmektedir. Bu nedenledir ki, açılan ve hakkında derdestlik itirazı ileri sürülen sonraki dava ile ilgili olarak, yerel mahkemece verilen açılmamış sayılması kararı doğru olup, onanması gerekirken, Sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy