(2004 S. K. m. 72) (1086 S. K. m. 287)
Dava : Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın reddine, karşılık davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davacı karşı davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde, davacı mukabil davalı vek.Av.Nejdet Yıldırımoğlu ile davalı mukabil davacı vek.Av. Nuran Erkan Ahırlı'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı ve karşı davalı vekili, vekil edeninin Wordcard-Visa kredi kartından yararlanmak için davalı banka şubesine başvurduğunu, kendisine APS ile kredi kartının gönderildiğini ve aynı bildirimde şifrenin ve limitin de üç hafta içinde bildirileceğine yer verilmişken şifrenin bildirilmediğini, daha sonra gönderilen mektupta kredi limitinin 12.000.000.TL. olarak belirlendiğinin bildirildiği, şifresi bildirilmeyen bu kartla mağazadaki mal alış-verişi yaptığı ve tutarı 1.200.000.TL.sını bankaya ödediğini, gönderilen hesap ekstresinde toplam 11.000.000.TL. çekilmiş olduğunun bildirildiği, ancak vekil edeninin şifresi alınmamış kartla nakit çekimi yapmadığından borçlu olmadığının saptanmasını istemiştir.
Davalı ve karşı davacı banka vekili, kredi kartlarıyla ATM'lerden nakit çekmek için kredi kartıyla şifrenin aynı kimsenin elinde bulunması gerektiğini, olayda mükerrer kart basımının söz konusu olmadığını, kredi kartının davacıda bulunduğunu bildirerek davanın reddini, nakit çekimi nedeniyle oluşan alacağın tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece, kredi kartının davacı eline geçtiğinin PTT yazısıyla anlaşıldığı, bundan sonra harcamaların yapıldığı için banka görevlisi ya da posta dağıtıcısı tarafından yapıldığının söylenemeyeceği, bu durumda kredi kartını alan davacıya da aile bireylerinden birinin gönderilen şifreyi ele geçirerek kredi kartını kullanmış olacağından sözle olumsuz saptama davasının reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı mukabil davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Bankadan kredi kartı alınabilmesi için ilgilinin üyelik sözleşmesi ve arka yüzünde yer alan başvuru formunu doldurup banka şubesine teslimi gerekmektedir. Banka şubesi aldığı bu belgeleri banka genel müdürlüğü kredi kartları bölümüne iletmektedir. Kredi kartları bölümü, istemi kabul edilen ilgiliye önce kredi kartını daha sonrada şifresini bildirmekte ya da kart ve şifre banka şubesine gönderilip kart hamiline kimlik kontrolü yapılarak imza karşılığında teslim edilmektedir. Bireysel bankacılık şubesinde de üye adına kredi kartı hesabı açılmaktadır.
Kredi kartı kullananın yaptığı tüm harcamalar ve nakit çekme bedelleri genel müdürlük nezdindeki kredi kartı hesabına işlenmekte ve tüm işlemler bu merkezden yürütülmektedir.
ATM'lerden nakit çekmede kullanılan kredi kartının kişi adına bir adet basıldığı yırtılma ya da elden çıkarılma durumunda yeniden bir kart verildiği, ancak aynı işlem görecek aynı numarayı taşıyan verilenin tıpkısı ikinci bir kart basımı olanağın bulunmadığı anlaşılmaktadır. Uzman bilirkişi kurulu raporunda açıklandığı üzere bir kimse adına iki kart basımı olasıdır. Ancak aynı kimse adına basılan iki kartında aynı numaraları taşıması ve aynı şifreyle kullanılması olanağı yoktur. İlk basılan kartın sistemden yok edilerek aynı kimse adına yeni basılan kartın üzerindeki 16 haneli kart numarasının önceki basılan kartla aynı numaraları taşımasına ve aynı şifreyle kullanılmasına kartı elektronik olarak da okunur hale getiren kart basım makineleri izin vermemektedir.
ATM denilen otomatik para çekme makinelerin da kredi kartıyla para çekilmesi için üzerinde elektronik olarak numarası ve şifresi kart arkasındaki manyetik şeride yüklenmiş olan plastik kartın kullanılması ve şifrenin bilinmesi koşuluyla olanaklıdır. Sadece kartın varolması ya da sadece şifrenin bilinmesi ATM'lerden para çekilmesi için yeterli değildir. Öbür yandan bankalar kredi kartının ve şifrenin üyesine ulaştırılmasında gerekli dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Gerçekten de gerek kartın ve gerekse şifresinin adına kart düzenlenen kimseye ulaşıp ulaşmadığını denetleyebilecek ve belgeleyecek bu sistem kurmak sorumluluğu altındadır. Zira, bankalar gördükleri hizmetin bir gereği olarak tüm önlemleri düşünmek ve hizmetlerinin yüksek düzeyde bir güvence ortamı içinde yürütmekle yükümlüdür. Banka müşterisi üyenin de objektif ölçüler içinde davranması ve özellikle kötüye kullanma olasılığı olan kredi kartının rızası dışında kullanılmamasına yönelik önlemler almalıdır.Bankanın ekstre göndermek suretiyle nakit borcunu ödemesini istediği kart hamili hiç nakit çekmediğini ya da gösterilen miktarda çekmediğini ileri sürmesi durumunda sorunun çözümü ne olacaktır. ATM'lerden kredi kartıyla nakit çekilmesi durumunda bu işleme ilişkin olarak bankanın bilgisayar ortamında tuttuğu kayıtlarla mikrofiş ve mikrofilm gibi yasada düzenlenmemiş öğelerin kanıt olarak değerlendirilmesi gerecektir. Bankalar kart hamilleriyle yaptıkları üyelik sözleşmelerine kanıt sözleşmesine yönelik hükümler konarak çıkacak uyuşmazlıklarda banka kayıtlarının asıl olacağı vurgulanmaktadır. Böylece bankaların bilgisayar ortamında tutulan kayıtları kanıt sözleşmesi gereği yanlar bakımından bağlayıcı bir özellik taşımaktadır. Kanıt sözleşmesi hükmünde açıkça HUMK.nun kanıt sözleşmesini düzenlemiş olduğu 287 nci maddesine koşut kurallar getirilmekedir.
Somut olayda; visa kartı davacıya APS ile gönderilmiş olup, 24.4.1993 gününde eline geçmiştir. Daha sonra gönderileceği bildirilen şifrenin davacıya ulaştığı kanıtlanmamıştır. Hesap ekstresine göre kartla ATM'den 3.5.1993, 5.5.1993 ve 29.5.1993 günlerinde üç işlemde nakit çekilmiş ve ayrıca 31.5.1993 gününde mağazadan 3 seferde alış-veriş yapılmıştır.
Bu durumda ATM'den nakit çekiminin kartın davacıya tesliminden sonraki süreçte yapılmış olması, hem alışverişle ve hem de nakit çekiminde aynı numaralı kartın kullanılmış bulunması, davacının elinde varolan kartın ancak elektronik sistemce okunabilen şifreyle birlikte kullanılmadan ATM makinelerinden para çekilme olanağının olmaması karşısında kredi kartının gerçek sahibi ya da onun dışında kartını bilerek verdiği yahut da korumadaki özensizliği nedeniyle kullanılmasına fırsat verdiği kişilerce kullanıldığına yönelik mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Ayrıca ATM'lerden nakit çekme işleminin kartın davacıya tesliminden sonraki aşamada gerçekleşmesi şifre bilinmeden para çekme olanağı bulunmaması sahte kredi kartı düzenlendiğinin kanıtlanamaması nedeniyle davalı bankanın şifrenin davacıya gönderildiğini ispat edememesi somut olaya özgü olgu olarak bankanın birlikte kusurlu olmasını gerektiren bir öğe sayılmamıştır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme kararının ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı mukabil davacı yararına takdir edilen 6.000.000.TL. duruşma vekalet ücretinin davacı mukabil davalıdan alınarak davalı mukabil davalıya verilmesine, 6.11.1996 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY :
Şifrenin davacı kart hamiline ulaştığının ispat edilemediği; ATM cihazından dava konusu paranın 3.5.1993, 5.5.1993, 29.5.1993 tarihlerinde toplam 11.000.000.TL. olarak çekildiği tartışmasızdır.
Davalı banka hem kredi kartını veren, hem de şifreyi belirleyen durumundadır. Kart hamili davacının ise bunların oluşmasında yüklendiği bir işlev yoktur. O halde her iki işlevi yerine getirirken davalı banka, davacı kart hamili için kötü kullanmayı önleme yönünden tam güvenceyi sağlama yükümlülüğündedir. Bu nedenledir ki, davalı bankanın hem kartı hem de şifreyi usulünce yani bir başkasının kullanmasının mümkün olamayacağını gösterir şekilde teslim ettiğini kanıtlaması gerekir.
Bilirkişi raporunda kartın davacıya hangi tarihte teslim edildiğinin, daha doğrusu bu tarihin para çekiminden önce olduğunun kanıtlanmış bulunmadığı; kartın para çekme tarihinden sonra teslim edilmesi halinde şifreyi ele geçiren veya şifrenin davacıya ulaşmasında işlev yüklenen bir kimsenin para çekmesinin mümkün olabileceği ve bu konunun takdirinin mahkemeye bırakıldığı açıkça belirtildikten sonra diğer ihtimale yani kredi kartının para çekilmesinden önce davacıya teslim edildiğine kanaat getirildiğinde davacının sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu konuda, ispat külfeti davalı bankaya aittir. Davalı banka bu hususu ispat edebilmiş olmadığına göre, davacı aleyhine varsayımlara dayalı olarak karar verilemeyeceği ve mahkemenin bilirkişi raporunu esas alsa dahi birinci ihtimale göre davanın sübutuna karar vermesi gerekeceği açıktır.
Bilirkişi raporunda ayrıca kart ve şifrenin kart hamiline ulaşıp ulaşmadığının kontrol edilebileceği bir sistem kurmuş olmamasıyla davalı bankanın basiretli bir tacir gibi hareket etmediği, bu nedenle kartın kötüye kullanımından sorumluluğu bulunmadığının söylenemeyeceği; bu durumun %50 müterafik kusur teşkil edeceği belirtilmiştir.
Bu durumun varlığının kabulü; kötü kullanmanın, yani kartla para çekmenin davacı tarafından yapılmadığının kabulü anlamındadır. Aksi halde kartı davacının kullanmış veya kullandırmış olması ile davalı bankanın kusurlu davranışı arasında illiyet bağı doğmaz. Bilirkişilerin belirlediği bu halin müterafik değil tam kusur olacağının kabulü gerekir. Zira müterafik kusurdan söz edilebilmesi için kötü kullanımın doğmasında davacının da kusurlu bir davranışının bulunması şarttır. Halbuki davacının, davalı banka ile kredi kartı sözleşmesi yapmasından ve kendisine verilen kredi kartını alıp şifrenin gönderilmesini beklemeye başlamasından başka bir davranışı bulunmayıp bunların da kusur teşkil edecek yönünün bulunmayacağı açıktır.
Öte yandan her ne kadar bilirkişi heyetince kredi kartının tıpkı basımının mümkün olamayacağı ifade olunmakta ise de kredi kartı basan bir makineye aynı verilerin verilmesi sureti ile gerek basım sırasında gerekse daha sonra aynı kartın elde edilebilmesinin mümkün olabileceği ve ATM cihazlarının, bu şekilde suni olarak üretilen plastik kartlarla yanıltılmasının mümkün olabileceği uzmanlarca ifade edilmektedir. Belirtilen olasılığın bertaraf edilebilmesi için şifrenin kart hamiline güvenli bir şekilde ulaşmasında zaruret olduğu gibi, kredi kartı veren kuruluşlarca kart hamillerine gönderilen ve şifreyi bildiren ihbarnamelerdeki ikazların niteliği bu olasılığı bertaraf etmeye yöneliktir. Sistemde buna ek bir güvence olarak kart hamilinin şifreyi değiştirebilme imkanı da mevcuttur. Bütün bunlar da bilirkişi raporunun bu kanaati içeren bölümünün kabulünün ve hükme esas alınmasının mümkün olmadığını gösterir.
Özetle şifrenin davacıya ulaştığının ve kredi kartının da davacıya, ATM cihazından para çekilmesinden önce ulaştığının ispat edilmediği tartışmasız olan ve kredi kartının davacıya ulaştırılmasında önce şifrenin de ele geçirilerek kullanılabilmesi veya şifre elde iken suni bir şekilde elde edilen kredi kartı kullanılabilmesi ihtimalleri bulunan bir olayda davacının ATM cihazından çekilen paradan sorumluluğuna karar verilemeyeceği kanaati ile yerel mahkeme kararının bozulması gerektiğinden sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy