(818 S. K. m. 44, 98, 487) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. H. Murat Kaya ile davalı vek. Av. Beyhan Özer'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak, hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı Özer Gıda Koll. Şti. arasında akdedilen kredi sözleşmesinin kefilleri olan davalıların 1. ihtarname keşide edilmesine rağmen borçlarını ödemediklerini, takibe itiraz ettiklerini, itirazların sözleşmeye aykırı olduğunu ileri sürerek davalıların itirazlarının iptaline, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevabında, müvekkillerinin kredi sözleşmesinin kefili olduklarını, Aydın Özer'in kredi borcuna teminat olmak üzere taşınmazını bankaya ipotek ettiğini, davacının ipoteğe dayanarak ve kefilleri hakkında iki ayrı takip yapmasının mükerrer tahsile yönelik olduğunu, davacının elinde 647.000.000. TL.lık müşteri çek ve senedi bulunduğunu, bunlardan tahsil edilenlerin zamanında mahsup edilmeyerek fazla faiz ve masraf yürütüldüğünü, bazı çeklerin zamanaşımına uğratıldığını, uyuşmazlık yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacı bankanın takip tarihi itibariyle alacağının 1.031.386.439. TL. olarak saptandığı, sözleşmenin 34/2. maddesi uyarınca %168,48 oranındaki faiz talebinde usulsüzlük bulunmadığı, davacı bankaya teminat olarak verilen çeklerin banka tarafından takibe konulduğu, ancak tahsilat yapılamadığı, kefiller hakkında takip yapılmasının tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla kanuna aykırı olmadığı gerekçesiyle davalıların itirazının iptaline, takibin 715.716.100. TL. asıl alacak 315.670.339. TL. faizi ve ferileri olmak üzere toplam 1.031.386.439. TL. üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %168,48 faiz uygulanmasına, alacağın %40'ı 412.554.575. TL. icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
1-Davalılar, davacı banka ile dava dışı Özer Gıda Koll. Şti. arasında imzalanan kredi sözleşmelerinin kefilidirler. Müteselsil kefil olan davalılar Özer Gıda Koll. Şti.nin davacı bankaya karşı doğmuş ve doğacak borçlarının teminatı olmak üzere taşınmazlarını banka lehine ipotek etmişlerdir. Kefiller kendi kefaletlerinin teminatı olmak üzere ipotek vermediklerinden bu durumda İİK.nun 45. maddesinde öngörülen önce rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma zorunluluğu bulunmamaktadır. B.K.nun 487. maddesi uyarınca alacaklı banka ipoteği nakde tahvil ettirmeden önce kefil aleyhinde takip yapabilir. Davalıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları bu nedenle yerinde değildir.
2-Davalılar, taraflar arasında ihtilaf çıktığında davacı banka elinde 647.000.000. TL.lık müşteri çek ve senedi bulunduğunu, bunların bir kısmının zamanında takibe konulmayarak zamanaşımına uğratıldığını, bankanın kusurlu davranışından dolayı sorumlu olmayacaklarını belirtmişlerdir. Davalının müşteri çek ve senetlerine yönelik savunması bilirkişi raporunda ve mahkeme kararında açıklığa kavuşturulmamış, akıbeti araştırılmamıştır. Her ne kadar sözleşmenin 11/3. maddesinde "bankaya terhin veya temlik edilmiş senetleri bankanın tahsile koyup koymamakta, tahsil edip etmemekte, protesto edip kanuni takip yapılmasında tam bir serbestiye sahip olduğu, keyfiyeti müşteriye ihbar yükümlülüğü bulunmadığı, zamanaşımına uğramasından dolayı sorumlu olmayacağı" hükme bağlanmışsa da, B.K.nun 98. maddesi yollamasıyla olaya da uygulanması gereken B.K.nun 44. maddesi gereğince davacı bankanın borçluların durumunu ağırlaştırmaması, ağırlaştırması halinde ağırlaştırma oranınca sonucuna katlanması gerektiğinden, bu durumda sözleşmenin anılan hükmüne dayanarak bankanın sorumlu olmayacağına ilişkin görüş ve kabul isabetli değildir. Bu durumda mahkemece, davacı bankaya terhin veya temlik edilen 647.000.000. TL.lık senetlerin tahsil edilip edilmediği, tahsil edilmeyen senetlerden borçlunun haberdar edilip edilmediği, bu senetlerin ibraz, tahsil ve protesto keşidesinde, davalıların borçlarını artıracak bir eylemi bulunup bulunmadığı, bu çek ve senetlerin takip ve tahsili ile ilgili bankanın varsa kusurlu hareketinin borcu ne miktarda artırdığının konusunda uzman bilirkişi kurulundan rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir. Mahkemenin bu yönleri gözden kaçırarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalıların diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir olunan 9.000.000. TL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 20.3.1997 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy