(2004 S. K. m. 72)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süre, içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR
Davacı vekili, davalı şirketin ticaret hanesinde kaçak elektrik kullandığını, borcun talebe rağmen ödenmemesi üzerine icra takibi yapıldığını ancak borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek borçlunun itirazının iptaline ve icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, müvekkilinin kaçak elektrik kullanmadığını, likit bir alacak söz konusu olmadığı için icra inkar tazminatı istenemeyeceğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davalının elektrik abone sözleşmesi olmadan işyerinde kaçak elektrik kullandığının tutanakla tespit edildiği, asıl ve ek bilirkişi raporuyla davalının 426.713.392.-TL asıl alacak ve ayrıca %15 oran üzerinden 120.715.776.-TL gecikme zammı olmak üzere toplam 547.429.168.-TL borcu olduğu, BK.nun 104/son maddesi hükmünce faize faiz yürütülmesi mümkün olmadığından faiz isteminin reddi gerektiği ve alacağın likit olmadığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile icra takibinin 547.429.168.-TL üzerinden devamına, itirazın bu miktar üzerinden iptaline, fazlaya ve %40 icra inkar tazminatına ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2-Dava konusu alacak hesap edilebilir nitelikte bulunması nedeniyle icra inkar tazminatına hükmetmek gerekirken bu Husustaki isteğini reddedilmiş olması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) sayılı bendde açıklanan nedenlerle sair temyiz itirazlarının reddi ile (2) sayılı bendde açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine 10.12.1999 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dava kaçak elektrik kullanımından doğan alacakla ilgili olarak yapılan icra takibine karşı ileri sürülen itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, alacağın likit bulunmaması nedeniyle davacı şirketin inkar tazminatına ilişkin isteğinin reddine karar verilmiştir.
Haksız eylemlerde, tarafların anlaşamamaları durumunda zararın ve bunun karşılığını teşkil edecek olan tazminatın belirlenmesi yargılamayı zorunlu kılar. Mahkemenin, istemlerin tümüne hükmetmesi dahi, tazminat yükümlüsünün, tazminatın miktarını davadan önce bilebilecek durumda olduğunu; değişik bir anlatımla alacağın likit (belirgin) bulunduğunu göstermez. Bu nedenle hukuk tekniği bakımından inkar tazminatının verilebilmesi böyle bir sınırlamaya tabi tutulmaktadır (Sami Çelenk: İ. İnkar Tazminatı, Ankara Barosu Dergisi, 1957/6. Sn. 275 vd.; İhsan Yazman: İ. İnkar Tazminatı, Jurisdictio, 1958/12, Sh. 1117 vd.; Prof. Dr. Baki Kuru ödeme emrine itirazın iptali davası ve İ. İnkar Tazminatı, adalet Dergisi, 1961/7-8, Sh. 676 vd.; İ. İnkar Tazminatı, Yargıtay Armağanı, Sn. 725 vd. İcra ve İflas Hukuku, C.1, 1988, Sh. 280 vd.: Abdülkadir Arpacı: Borcu likit olmayan borçlunun itirazın iptali davasında icra inkar tazminatına mahkum edilmesi mümkün müdür? Yargı. 1980/52. Sh. 22 vd.; Tahir Çağa: ödeme emrine itirazın iptaline dair. Badıter, 1976/VIII/3, Sn. 21 vd.; 1979/X/2, Sh. 2369 vd.: Gönen Eriş: ödeme emrine itirazın iptali davası ve Bazı sorunlar Ankara Barosu Dergisi, 1977/5, Sh. 822 vd.; Yavuz Okçuğlu: icra İflas Hukukunda itirazın iptali ve inkar tazminatı, Bursa Barosu Dergisi 1980/11 Sh.10 vd.; Talih Uyar: Takip Hukukunda itirazın iptali davası. Yargıtay Dergisi, 1985/3, Sh.265 vd.; Erbay Taylan: Yargıtay 19. HD.nin E:98/6784 K:98/7654 sayılı ve sair kararlarındaki karşı oy yazıları) .
İnkar tazminatı, Borçlar kanunu anlamında bir tazminat olmayıp; borçlunun haksız yere itiraz etmesini önleme (itiraz etmekten caydırma) amacı ile konulmuş bir müeyyidedir. Borçlunun itirazındaki haksızlığı, likit (belirgin-borçlu tararından önceden hesaplanabilir) alacaklarla ilgili olup; likit olmayan bir alacağa karşı itirazında, borçlunun haksız olduğu varsayılamaz. Yargıtay'ın kararlılık kazanan uygulaması da haksız fiil tazminatlarında icra inkar tazminatına hükmolunamayacağı doğrultusundadır.
Öte yandan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca vaz edilip 9.11.1995 tarihli 22458 sayılı RG'de yayımlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 40. maddesi kaçak elektrik kullanımının tanımını yapmakta olup; 41 vd. maddeleri de buna ilişkin diğer hükümleri düzenlemektedir. Söz konusu maddelere göre kaçak olarak tüketilen elektriğin kullanım miktarı ile süresinin belirlenmesi, tarifede belirtilen elektrik kurumu veya şirketinin elamanlarının (yine bu hükümler arasında sayılan takdiri verileri dikkate almaları sureti ile) takdirlerine bırakılmıştır. Her ne kadar bu suretle yapılan belirlemeye karşı yine aynı hükümlerle kaçak elektrik kullanana itiraz imkanı tanınmakta ise de; bu itirazı inceleme yetkisi de yine aynı kurum veya şirket taralından oluşturulacak (ki bunlar her halükarda alacaklının elemanları olmaktadır) bir komisyona verilmiştir. Uyuşmazlığın bu prosedür içinde giderilememiş olması halinde işin yargıda çözümlenmesi kaçınılmazdır. Yargı aşamasında ise, fiilin yani elektrik kullanımının mevcut bulunup bulunmadığı; eğer mevcut ise kaçak elektrik niteliğinde olup olmadığı; kaçak elektrik niteliğinde ise yukarıda belirtilen tarifedeki kriterler gözetilmek suretiyle alacaklı kurum veya şirket lehine oluşan alacak miktarı belirlenecektir. Yargıtay'ın ve Daire'mizin yerleşik uygulanması, bu belirlemelerin, HUMK. m. 275 hükmünce bilirkişi incelemesi ile yapılmasının zorunlu olduğu yönündedir. Burada fiilin subutu ile birlikte alacağın miktarının tayini, bilahare hakimin takdir ve kanaatinin mesnedini teşkil edecek olan bilirkişinin (tarifedeki takdiri kurallar çerçevesinde keşifle tespit edilenleri) takdir etmek suretiyle ulaştığı sonuçlara Dağlıdır. Ayrıca kaçak elektrik kullanımı yine tarife hükümlerine göre hem normal kullanıma nispetle daha fazla ücret ödemeyi hem de suç olarak cezai müeyyideyi gerektirir niteliktedir.
Bütün taunlara göre kaçak elektrik kullanımının bir haksız fiil teşkil ettiği; oluşan alacağın likit bulunmadığı ve kaçak elektrik kullanımından doğan alacak nedeniyle İİK. m. 67 ye dayalı olarak icra inkar tazminatına hükmolunamayacağı açıktır.
Yukarıda yazılı nedenlerle Davacı şirketin yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddi ile gerekçesi ve sonucu doğru bulunan yerel mahkeme kararının onanması gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bozma gerekçesine katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy