Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı N. vekilinci duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalıların müvekkili banka aracılığı ile "Alman Yapı Tasarruf Kredisi" kullandığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılırken kur farkından kaynaklanan alacağın saklı tutulduğunu, saklı tutulan hakka dayanarak yapılan takibe davalıların itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek davalıların itirazının iptaline, takibin devamına, %40 icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı N. vekili cevabında davacının takip konusu alacağının ödenmediğini, bu nedenle munzam zararın doğum doğmayacağının belli olmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacı bankanın ilk takipte kur farkından doğan talep hakkını saklı tuttuğu, bu nedenle talebinde haklı olduğu gerekçesiyle davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %40 icra inkâr tazminatının davalıdan alınarak davalıya ödenmesine karar verilmiş, hüküm davalı N. vekilince temyiz edilmiştir.
BK'nın 83. maddesine 3678 sayılı yasa ile eklenen fıkra ile yabancı para borcunun vadesinde ödenmemesi halinde alacaklı bu borcu vade veya fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteyebilir. Aynı yasanın geçici 1. maddesine göre bu ek fıkra hükmü yasanın yürürlüğe girdiği 23.11.1990 tarihinden önceki ilişkilerden doğan ve halen devam etmekte olan davalara uygulanmayacaktır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık 22.9.1988 tarihli sözleşmeden kaynaklanmakta olup, davacı 8.9.1993 tarihinde 184.069.256.- TL üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçmiştir. Takip tarihine göre davada BK'nın 83. maddesine eklenen fıkra hükmü uygulanacağından, borçludan yabancı paranın vade veya fiili ödeme günündeki kur üzerinden Türk parası olarak tahsili olanağı bulunmaktadır. Ancak, taraflar arasında mevcut kredi sözleşmesi yabancı para (DM) üzerinden düzenlenmiş olmasına karşın ipotek MK'nın 766/a maddesinde öngörüldüğü şekilde yabancı para ipoteği olarak tesis edilmediğinden, davacının Türk parası üzerinden takibe geçmesi zorunludur. Bu nedenle BK'nın 83. maddesine eklenen fıkrayla tanınan tercih hakkını Türk parası olarak kullandığı kabul edilemeyeceğinden davacı kur farkından dolayı munzam zarar isteyebilir. Munzam zarar hesaplanırken davaya esas olan takibin başladığı 13.2.1997 tarihindeki kur gözetilmeli ve 1.000.000.000 TL'lik talebin haklı olup olmadığı saptanmalıdır. Bu yönde alınan bilirkişi raporları hüküm vermeye yeterli olmadığından yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan ayrıntılı rapor alınarak varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir.
Diğer yandan, özellikle munzam zararın oluşup, oluşmadığının saptanması yargılamayı gerektirdiğinden davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmesi de kabul şekli yönünden isabetli görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün (BOZULMASINA), peşin harcın istek halinde iadesine, 21.9.2000 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy