(818 S. K. m. 493, 494)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine ilişkin olarak Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 24.3.1995 günlü kararın süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dairemizce onanmış ise de, karar düzeltme talebi üzerine bu kez dairemizin 28.6.1996 gün ve 96/4820-6805 sayılı ilamı ile bozulmuş olup,mahkemece verilen 9.7.1997 gün ve 61 Esas 314 Sayılı Kararla, önceki kararda direnilmesi üzerine dosya gereği için Hukuk Genel Kuruluna sunulmuş ve Hukuk Genel Kurulunun 12.11.1997 gün ve 1997/19-667 Esas 1997/905 Sayılı ilamı ile direnme kararı bozulmuş, ilamın 2. maddesi uyarınca da dosyanın, kararın 2. bendinde açıklanan nedenle hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dairemize gönderilmesi yönünden hüküm tesis edilmiş olup, dairemizce yapılan inceleme sonucunda gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacının, müteselsil kefil olarak imza koyduğu kredi sözleşmelerinin 12/4 maddesinde belirlendiği şekilde, BKnun 493 ve 494 maddelerinde kefile tanınan haklardan feragat ettiği anlaşılmaktadır.
BKnun 493 ve 494. maddeleri emredici nitelikte bulunmadığından, kefilin anılan yasa hükümleri ile kendisine tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesi olanaklıdır. Süresiz kefalette kefilin BKnun 494. maddesindeki haklardan başlangıçta feragati, onu borçlu ile birlikte sözleşme devam ettiği sürece yükümlülük altına sokar.
Öte yandan, davalı banka ve dava dışı kredi borçlusu arasında bağıtlanan süresiz kredi sözleşmesinden doğan ve borçlu cari hesabı şeklinde işleyen kredi ilişkisinde, bir tarihte hesabın borç bakiyesi vermemesi, başka bir anlatımla borcun sıfırlanması sözleşmeyi sona erdirmez. Bu nedenle borç sıfırlandıktan sonra borçluya tekrar kredi kullandırılması yeni bir borç ilişkisi niteliğinde olmadığından davalının BKnun 494. maddesinde öngörülen haklardan feragatının bu aşamada da geçerliğini koruyacağı ve sözleşmeden doğan kefalet sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuz.
Bu bağlamda, Yüksek Yargıtayca oluşturulan konuya ilişkin kararlarda, davacı banka ile kredi borçlusu arasındaki kredi ilişkisinin henüz tamamen sona ermediği hallerde,sözleşmede belirtilen limitle sınırlı kalmak kaydıyla borca kefalet etmiş ve BKnun 493 ve 494. maddelerinde yer alan haklardan feragat etmiş bulunan
kefilin, bir tarihte hesabın sıfırlanması nedeniyle sorumluluktan kurtulamayacağı öngörülmüş bulunmaktadır.
İsviçre Federal Mahkemesi de bir kararında, konuyu ayrıntılı olarak inceleyerek, İBKnun 503 ( BKnun 494. ) maddesinin kamu düzenini ilgilendirmediği diğer bir deyişle buyurucu nitelikte kabul edilemeyeceği gerekçesiyle anılan yasa maddesindeki haklardan feragat eden kefilin, asıl borçlu kada r uzunca bir süre yükümlülük altında bulunduğu sonucuna varmıştır. ( Türk Hukukunda Bankacılık Uygulamasında Kefalet Prof.Dr. Reisoğlu sh.242 ).
Bununla beraber BKnun 494. maddesindeki haklarından feragatın kefili, alacaklının keyfine tabi kılacağı da söylenemez. Bu feragatın neticesi olarak kefilin, asıl borçlu kadar uzun bir zaman yükümlülük altına girme iradesini ortaya koymuş bulunduğunun kabulü gerekir.İki kimsenin birlikte borçlu olarak müteselsilen mükellefiyet yüklenmesini ve aralarında anlaşarak birinin hakiki borçlu diğerinin ise aslında garanti veren durumda olmasını kanun koyucu kabul etmektedir.BKnun 494.maddesindeki haklarından alacaklıya karşı feragat eden müteselsil kefilin durumu da budur. Böylece öğretide belirtildiği, hatta sorunu lege feranda olarak inceleyen yazarların da vurguladığı gibi BKnun 494.maddesinin emredici bur hüküm olmayıp,sözleşme ile bertaraf edilebilir nitelikte olduğunun kabulü gerekir.
Hernekadar İsviçre kefalet hukukunda yapılan değişiklikle kefilin BKnun 494.maddesindeki haklardan feragatının hükümsüzlüğü kabul edilmişse de, Borçlar Kanunumuzda aynı doğrultuda bir değişiklik yapılmadığı sürece bu yöndeki feragatın geçerliliğinin kabulü gerektiği kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, mahkemece yukarıda açıklanan hususlar gözetilmeden, davalı kefilin BKnun 494. maddesinde tanınan haklardan feragatının mevcut borca yönelik olup,borç sıfırlandıktan sonra kullandırılan kredi borcu yönünden anılan haklardan feragatinin söz konusu olamayacağı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 11.12.2000 günüde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
KARŞI OY YAZISI
Mevcut yasa hükmüne göre, kefilin BKnun 493-494 maddelerinde tanınan haklarından feragat etmesi mümkündür.Ancak; önemli olan matbu kefalet formüllerinde olduğu gibi sadece madde numarası gösterilmek suretiyle ( örneğin: BKnun 493-494 maddelerindeki haklardan feragat ediyorum ) kefilin kendisine tanınmış olan haklardan feregatın geçerli olup olmadığıdır. Kanımızca sadece kanunun maddelerini yazmak içeriğini açıklamamak kefilin bu haklardan mutlak vazgeçtiği anlamını çıkarmak mümkün değildir. Nitekim İsviçre uygulamasında pekçok tartışmalara ve değişik biçimde kararlar verilmesine yol açan matbu formüller sözleşmelerin yarattığı kargaşaya son vermek için İsviçre Borçlar Kanununun 503. maddesine bir fıkra eklenmek suretiyle bu tip sözleşmelerin geçersiz olacağı kabul edilmiştir.Bilahare İBK.492/IV madde ile kendisini himaye için konulmuş olan hükümlerden kefilin önceden feragatının hükümsüzlüğü kabul edilmekle yukarıda sözü edilen maddeye yapılan ilave kanundan çıkarılmış ve kefilin BKnun 494. maddede tanınan haklardan feragat geçersiz hale gelmiştir.
Somut olayımızında yukarıda anlatılanlardan farkı yoktur.Sadece kanun maddelerinin numarası yazılarak tanınan haklardan feragatı geçersiz saymak gerekir.Dairemiz çoğunluğunun feragatın geçerli olduğuna dair kabulüne bir başka yönden katılmakta mümkün değildir. Şöyleki, kefil asıl borçlunun ödeme gücüne güvenerek yükümlülük altına girmiştir.Kefil başlangıçta asıl borçlunun bankadan aldığı belli bir miktar borca kefil olmuştur ve bu borcun asıl borçlu tarafından ödenmesine kadar kefalet sorumluluğu vardır.İşte bu süre içinde kefalettten vazgeçmesi mümkün değil ise de, asıl borçlunun yeni bir borç altına sokulmasından önce kefaletini geri alması hakkı tanınmalıdır.Aksi takdirde ödeme güçlüğüne düşen borçlunun bankadan alacağı her kredi için kefili sorumlu tutmak, ilani haye, diğer bir deyişle limitsiz olarak kötü borçlunun alacağı kredileri kefile ödettirmek adalete uygun olmaz.Nitekim kefil borçluya olan güven duygusunu yitirdiği için zamanında bankayı uyarmış ve ilk alınan borcun sıfırlanmasından sonra yeni bir borç için kefaletini kaldırdığını bildirmiştir. Bankanın, kefilin bu ihbarına rağmen borçluya yeni bir kredi açması MKnun 2. maddesinde tanımı yapılan iyiniyet kuralları ile de bağdaşmaz.
Bu durumda somut olayın özelliği gözetilerek süresi belli olmayan kefalette kefilin, kefaletten vazgeçmeyeceğine dair sözleşmelere yukarıda açıklanan biçimde hüküm kurulması, kefilin şartları gerçekleştiğinde kefaletten vazgeçmesini engellemez.O halde; yerel mahkeme hükmünün, Hukuk Genel Kurulu Kararının bozma kapsamı dışında kalan kefaletle ilgili kurduğu hükmün onanması gerekir.
Full & Egal Universal Law Academy