(2004 S. K. m. 45, 67) (818 S. K. m. 487)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılardan ... Ltd. Şti. ile Osman vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan Osman ile ... Ltd. Şti. vek. Av. gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı banka ile davalılardan ... Turizm A.Ş arasında Genel Kredi Sözleşmeleri imzalandığı ve diğer davalıların da kredi sözleşmelerini, müşterek borçlu müteselsil kefil olarak imzaladıkları kefalet limitlerinin 222.300.000.000.-TL olduğu kredi borçlusu ... Turizm A.Ş. nin kredi borcunun teminatını teşkil etmek üzere 125.000.000.000.-TL. lık ipotek verdiği hususları ihtilafsızdır.
Davacı banka 1.9.1997 tarihli kat ihtarnamesi ile 107.063.693.403.-TL alacağın ödenmesini talep etmiş, borç ödenmeyince de 8.9.1997 tarihinde borçlu ve kefiller hakkında yaptığı icra takibinde 107.491.388.622.-TL alacağın tahsilini istemiş, icra takibine yapılan itiraz üzerine itirazın iptali %40 icra inkar tazminatı istemiyle bu dava açılmıştır.
Mahkemece, yapılan yargılama sonucu davacı bankanın takip tarihi itibariyle alacağının 107.475.888.622.-TL olup, borçlu ... Turizm A.Ş. nin 125.000.000.000.-TL. lık ipoteği bulunduğundan, borçlu şirket hakkındaki davanın reddine 107.063.693.403.TL. sı asıl alacak olmak üzere takibin 107.475.888.622.-TL üzerinden diğer davalılar yönünden devamına, %40 icra inkar tazminatının davalı kefillerden tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılardan Osman ve ... Motorlu Araç ve San. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalıların temyizi kredi borçlusunun 125.000.000.000.-TL. lık ipotek verdiği, borcun ipotek limiti altında kaldığı, borçlu hakkındaki davanın reddedilmesine rağmen kefiller hakkında davanın kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğu yönüne ilişkindir.
Dava, kredi borçlusundan tahsil edilemeyen banka alacağının müteselsil kefil durumunda bulunan davalılardan tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptaline ilişkindir. Banka kredi borçlusu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yaptığı gibi tahsilde tekerrür olmamak üzere kefil olan davalılar hakkında da icra takibi yapmıştır. Davalıların kefaleti müteselsil kefalet olup BK. nun 487. maddesine göre, kefil, borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek borçlu sıfatıyla borcun ifasını üstlenmiş olduğu takdirde, alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden önce kefil hakkında takip yapmak yetkisine sahiptir.
Bu nedenle alacaklının daha önce ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile asıl borçlu hakkında takip yapması, borcun kefilleri olan davalılar hakkında icra takibi yapmasına engel teşkil etmemesine, İİK. nun 45. maddesinin müteselsil kefiller hakkında uygulanamayacak olmasına göre davalılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmü temyiz eden davalılar vekilinin temyiz itirazının reddi ile usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlerden alınmasına 04.05.2001 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy