(2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, davalının işyerinde kaçak elektrik kullandığının çeşitli dönemlerde yapılan keşiflerde tespit edildiğini, kaçak tüketilen elektrik enerjisi bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiştir.
Davalı davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalının kullandığı kaçak elektrik enerjisinin bedelinin, Elektrik Tarifeleri Yönetmeliği gereğince hesap edilebilir nitelikte olduğundan alacağın likit bulunduğunun kabulü ile İİK.'nun 67/2. maddesi gereğince davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddi doğru olmadığı gibi, 3095 Sayılı yasa gereğince ticari işlerde temerrüt faizi oranı reeskont faizi oranında istenebileceği ve davacının da bu konuda istemi bulunduğu gözetilmeden yasal faize hükmedilmesi de isabetsizdir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.9.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Dava, kaçak elektrik kullanımından doğan alacakla ilgili olarak yapılan icra takibine karşı ileri sürülen itirazın iptali isteğine ilişkindir.
Mahkemece, alacağın likit bulunmaması nedeniyle davacı şirketin inkar tazminatına ilişkin isteğinin reddine karar verilmiştir.
Haksız eylemlerde, tarafların anlaşamamaları durumunda zararın ve bunun karşılığını teşkil edecek olan tazminatın belirlenmesi yargılamayı zorunlu kılar. Mahkemenin, istemlerin tümüne hükmetmesi dahi, tazminat yükümlüsünün, tazminatın miktarını davadan önce bilebilecek durumda olduğunu; değişik bir anlatımla alacağın likit (belirgin) bulunduğunu göstermez. Bu nedenle hukuk tekniği bakımından inkar tazminatının verilebilmesi böyle bir sınırlamaya tabi tutulmaktadır (S. Ç.: İ. İnkar Tazminatı, Ankara Barosu Dergisi, 1957/6. Sh. 275 vd.; İ. Y.: İ. İnkar Tazminatı, Jurisdictio, 1958/12, Sh. 1117 vd.; Prof. Dr. B. K.: Ödeme Emrine İtirazın İptali Davası ve İ. İnkar Tazminatı, Adalet Dergisi, 1961/7-8, Sh. 676 vd.; İ. İnkar Tazminatı, Yargıtay Armağanı, Sh. 725 vd. İcra ve İflas Hukuku, c.1, 1988, Sh. 280 vd.; Abdülkadir Arpacı: Borcu Likit Olmayan Borçlunun İtirazın İptali Davasında İcra İnkar Tazminatına Mahkum Edilmesi Mümkün müdür? Yargı, 1980/52, Sh. 22 vd.; Tahir Çağa: Ödeme Emrine İtirazın İptaline Dair, Baditer, 1976/VIII/3, Sh. 21 vd.; 1979/X/2, Sh. 2369 vd.; Gönen Eriş: Ödeme Emrine İtirazın İptali Davası ve Bazı Sorunlar Ankara Barosu Dergisi; 1977/5, Sh. 822 vd.; Y. O.: İcra İflas Hukukunda İtirazın İptali ve İnkar Tazminatı, Bursa Barosu Dergisi, 1980/11, Sh. 10 vd.; T. Uyar.: Takip Hukukunda İtirazın İptali Davası, Yargıtay Dergisi, 1985/3, Sh. 265 vd.; E. T.: Yargıtay 19. HD.'nin E: 98/6784, K: 98/7654 sayılı ve sair kararlarındaki karşı oy yazıları ve kaçak elektrik bedeli hakkında icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğine ilişkin 4. HD.'nin 14.10.1999 gün ve 6472/8493 Sayılı Kararı).
İnkar tazminatı, Borçlar Kanunu anlamında bir tazminat olmayıp; borçlunun haksız yere itiraz etmesini önleme (itiraz etmekten caydırma) amacı ile konulmuş bir müeyyidedir. Borçlunun itirazındaki haksızlığı, likit (belirgin-borçlu tarafından önceden hesaplanabilir) alacaklarla ilgili olup; likit olmayan bir alacağı karşı itirazında, borçlunun haksız olduğu varsayılamaz. Yargıtay'ın kararlılık kazanan uygulaması da haksız fiil tazminatlarında icra inkar tazminatına hükmolunamayacağı doğrultusundadır.
Öte yandan Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca vaz edilip 9.11.1995 tarihli 22458 sayılı RG'de yayımlanan Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinin 40. maddesi kaçak elektrik kullanımının tanımını yapmakta olup; vd. maddeleri de buna ilişkin diğer hükümleri düzenlemektedir. Söz konusu maddelere göre kaçak olarak tüketilen elektriğin kullanım miktarı ile süresinin belirlenmesi, tarifede belirtilen elektrik kurumu veya şirketinin elemanlarının (yine bu hükümler arasında sayılan takdiri verileri dikkate almaları sureti ile) takdirlerine bırakılmıştır. her ne kadar bu suretle yapılan belirlemeye karşı yine aynı hükümlerle kaçak elektrik kullanana itiraz imkanı tanınmakta ise de; bu itirazı inceleme yetkisi de yine aynı kurum veya şirket tarafından oluşturulacak (ki bunlar her halükarda alacaklının elemanları olmaktadır) bir komisyona verilmiştir. Uyuşmazlığın bu prosedür içinde giderilememiş olması halinde işin yargıda çözümlenmesi kaçınılmazdır. Yargı aşamasında ise, fiilin yani elektrik kullanımının mevcut bulunup bulunmadığı; eğer mevcut ise kaçak elektrik niteliğinde olup olmadığı; kaçak elektrik niteliğinde ise yukarıda belirtilen tarifedeki kriterler gözetilmek suretiyle alacaklı kurum veya şirket lehine oluşan alacak miktarı belirlenecektir. Yargıtay'ın ve Dairemizin yerleşik uygulaması, bu belirlemelerin, HUMK. madde 275 hükmünce bilirkişi incelemesi ile yapılmasının zorunlu olduğu yönündedir. Burada fiilin sübutu ile birlikte alacağın miktarının tayini, bilahare hakimin takdir ve kanaatinin mesnedini teşkil edecek olan bilirkişinin (tarifedeki takdiri kurallar çerçevesinde keşifle tespit edilenleri) takdir etmek suretiyle ulaştığı sonuçlara bağlıdır. Ayrıca kaçak elektrik kullanımı yine tarife hükümlerine göre hem normal kullanıma nisbetle daha fazla ücret ödemeyi hem de suç olarak cezai müeyyideyi gerektirir niteliktedir.
Bütün bunlara göre kaçak elektrik kullanımının bir haksız fiili teşkil ettiği; oluşan alacağın likit bulunmadığı ve kaçak elektrik kullanımından doğan alacak nedeniyle İİK. m. 67'ye dayalı olarak icra inkar tazminatına hükmolunamayacağı açıktır.
Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle yerel mahkeme kararı inkar tazminatı yönünden doğru bulunduğundan davacı şirketin inkar tazminatına yönelik temyiz itirazlarının reddi gerektiği kanaati ile sayın çoğunluğun bu yöndeki bozma görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy