(6183 S. K. m. 51, 52) (2004 S. K. m. 67)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, kaçak elektrik kullanan davalının, alacağın tahsili için girişilen icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini iddia ederek itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece toplanan delillere göre davalının kaçak elektrik kullandığının subuta erdiği, itirazında haksız olduğu gerekçesi ile davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin devamına, 724.857.903.- TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmesine, asıl alacağın %40'ı olan 289.943.161.- TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Gecikme zammı faiz niteliğinde bulunmadığından takip tarihine kadar tahakkuk etmiş gecikme zammına da faiz uygulanması gerektiği düşünülmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıkalnan nedenlerle diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 7.12.2001 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Karşı Oy Yazısı
Davacı B. Elekt. Dağ. A.Ş. takip talepnamesinde alacağını tek kalem halinde %80 reeskont faizi yürütülmek suretiyle 1.741.056.903.- TL olarak talep etmiştir. Bu miktarın 724.857.903.- TL'sinin kaçak elektrik bedeli 883.651.000.- TL'sinin gecikme zammı ve kalanının da KDV bedeli olduğunu açıklamıştır.
Mahkemece, davalı borçlunun itirazının, %80'ini aşmamak kaydıyla sadece 724.857.903.- TL'lik asıl alacak hakkında takip tarihinden itibaren reeskont faizi yürütülmek suretiyle iptaline ve asıl alacağı %40'ı oranındaki 289.943.161.- TL icra incar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş, karar davacı şirket vekilince temyiz edilmiştir.
Her ne kadar haksız fiile ilişkin bulunması ve likit alacak olarak kabulünün mümkün olmaması nedenleriyle davacı yararına icra inkar tazminatına hükmolunması doğru bulunmamakta ise de aleyhe bozma yapılamayacağından bu husus bozma nedeni yapılamaz.
Gecikme zammı (cezası) veya gecikme faizi ile ilgili temyize gelince;
Burada irdelenmesi gerekin husus, gecikme zammı (cezası) ile gecikme faizinin kavram olarak aynı mı? farklı mı? oldukları ve eğer farklı iseler davacının isteğinin bunlardan hangisi olduğudur.
Bu soruların değişen ve gelişen mevzuat hükümleri karşısındaki cevaplarının belirlenmesi için Yargıtay uygulamasının ve Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğinde yapılan değişikliklerin arz ettiği safahatın incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Konu, geçmiş dönemlerde 11, 12, 13. Hukuk Daireleri, Hukuk Genel Kurulu, Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu tarafından incelenip muhtelif kararlara bağlanmıştır.
Oluşan içtihatlar özetlenmek gerekirke:
11. Hukuk Dairesi: 6.10.1997 gün ve 4854-5057 sayılı; 25.12.1989 gün ve 10023-7475; 25.10.1990 gün ve 6313-6858; 15.10.1990 gün ve 5957-6508 sayılı kararlarında olduğu gibi istikrarlı bir şekilde "gecikme zammının (cezasının) hukuki yönden özel bir gecikme (temerrüt) faizi niteliğinde olduğunu, faizden ayrı bir kavram olmadığını ve gecikme zammı istenilen durumlarda ayrıca faiz istenemeyeceğini"; 13. Hukuk Dairesi: Sonradan da sürdürdüğü üzere 31.12.1990 gün ve 4196-9072 sayılı kararında "elektrik tarifeleri hükümlerine göre istenip ödenmeyen elektrik borçları hakkında hem gecikme cezası hem de gecikme faizi istenebileceğini ve gecikme cezasının sözleşme ile kararlaştırılan ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğunu" ;
12. Hukuk Dairesi: 28.11.1985 gün ve 4200-10216 ve 14.9.1987 gün ve 11470-8788 sayılı kararlarında gecikme zammı ile gecikme faizinin ayrı ve farklı mefhumlar olduğunu";
Hukuk Genel Kurulu: 25.10.1989 gün ve 12/837-567 sayılı kararında "gecikme zammının gecikme faizi niteliğinde olmadığını"
Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu: E: 88/5, K: 89/3 sayılı kararında "vergi hukukunda gecikme faizi adıyla yeni bir kamu alacağı ihdas edildiğini; bunun 6183 Sayılı Kanuna göre belirlenen gecikme zammı oranında olacağına işaret edilmesinin gecikme faizini, gecikme zammı haline getirmeyeceğini; her iki mefhumdaki benzerliğin sadece oranında olduğunu; kamu alacağının zamanında ödenmemesinin müeyyidesi olan ve bir nevi gecikme faizi sayılabilecek nitelikte bulunan gecikme zammı ile gecikme faizinin farklı mefhumlar olduklarını" karara bağlamışlardı.
Yukarıda belirtilen örneklerin daha da çoğaltılması mümkün olup; yargı kararları arasında çelişki olduğu açıktır. Bu çelişkinin elektrik tüketiminden doğan alacaklar yönünden giderilmesi için davacı şirketin uyguladığı Elektrik Tarifeleri Yönetmeliğini çıkaran TEK (Türkiye Elektrik Kurumu) vekilinn 1991 yılında yazılı başvurusu üzerine Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu toplanmış ise de; (TEK yönetim kurulunca 11.5.1988 gün ve (16-336 sayı ile "borcunu süresinde ödemeyen müşterilere temerrüt faizi uygulanmaması, sadece gecikme zammı tatbik edilmesi; yasal yollara başvurulduğunda ise başvurma tarihine kadar gecikme zammı uygulanması ve başvurma tarihinden sonrası için elektrik borcu ile gecikme zammı toplamı üzerinden temerrüt faizi talep edilmesi" şeklinde verilmiş olan kararın mevcut içtihatların oluşmasında gözetilmiş olmadığının ve bu karar gözetilerek oluşacak içtihatların ne şekilde gelişeceğinin belli bulunmadığının anlaşılması nedeniyle) 19.11.1993 gün ve 6-2 sayı ile içtihatların birleştirilmesine lüzum olmadığına karar verilerek, konunun çözümü yeni uygulamalara bırakılmıştır.
Alacağın yasal hukuksal dayanağı TEK (şimdi TEDAŞ) tarafından çıkarılan ve çeşitli değişikliklere tabi tutulan yönetmelik hükümleridir. Bu nedenle yönetmelikte yapılan değişikliklerin niteliği yönetmeliği çıkaran merciin alacağın dayanağı olarak tercih ettiği hukuki kurumun hangisi olduğunun belirlenmesi yönünden önem arz etmektedir.
17.6.1960 tarihli Elektrik Tarifeleri Talimatnamesi 30.9.1990 tarihli yönetmelikle yürürlükten kaldırılmış; söz konusu yönetmelik ise 9.11.1995 tarihli yönetmelikle sona erdirilmiş; bu son yönetmelik ise muhtelif maddeleri itibarı ile 14.8.1996, 25.12.1997, 13.7.1999 tarihlerinde değişikliğe tabi tutulmuştur.
Yönetmelikler incelendiğinde gecikme zammı ve gecikme faizi tabirlerinin sonradan yönetmeliklere doğrudan ithal edildiği ve faturaların düzenlenmesinde kaale alındığı görülmektedir. Şöyle ki; 9.11.1995 tarihli yönetmeliğin 57'nci maddesinin 3'üncü fıkrasında "enerji tüketimi bedelleri faturada belirlenen son ödeme tarihine kadar ödenmediği takdirde ödenmeyen tüketim bedeline uygulanacak GECİKME FAİZİ oranı 6183 Sayılı Kanunda gecikme için öngörülen oranlar esas alınarak hesaplanır." şeklinde olup sonraki değişikliklerde bu hüküm değiştirilmemiştir. Aynı maddenin 4'üncü fıkrası "sanayi ve ticarethane abonelerine GECİKME CEZALARI günlük uygulanır" şekilnede iken bu fıkra 13.7.1999 tarihli değişiklikle "tüm abonelerde GECİKME FAİZLERİ günlük uygulanır" şekline dönüştürülerek tabirler eşitlenmiştir.
Yargı kararlarının arz ettiği çelişkilerin giderilmesini isteyen, yönetmelikleri çıkaran Kurum (teşekkül)'un vekilidir. Çelişkilerin, yönetmeliklerde bazen gecikme cezası (zammı) ve bazen de gecikme faizi taberlire kullanılmak suretiyle kavram kargaşası yaratılmış olmasından ileri geldiği açıktır. Nitekim yukarıda değinilen İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararında "bu hususa örtülü bir ifade ile tarifede gecikme zammı alacağına ilişkin bir hüküm olmasa idi böyle bir içtihat durumu sonraki değişikliklerde gözettiği aykırılığı olmayacağı" şeklinde değinilmiştir.
Bu suretledir ki söz konusu çelişkilerden haberdar bulunan ve ayrıca oluşmasına sebebiyet verdiği çelişkilerin giderilmesi çabasına giren kurum (teşekkül)'un daha sonra yaptığı yönetmelik değişikliklerine 57'nci maddedeki (gecikme cezası) tabirini (gecikme faizi) şekline dönüştürdüğü görülmektedir. bu da yönetmelik değişikliğinden sonrası için kendisine veya davacı şirket gibi kendisi adına alacak tahakkuk ettirmeye yetkili şirketlere, yönetmelik uyarınca borçlu olanlardan, faturadaki son ödeme tarihinden itibaren artık önceki yönetim kurulu kararında olduğu gibi gecikme zammı değil, oranı 6183 Sayılı Kanunla belirlenmiş şekildeki gecikme (temerrüt) faizi istemeket olduğunu ve bu suretle elektrik tüketimine ilişkin olan alacakları hakkında gecikme zammı (cezası) yerine gecikme faizini tercih ettiğini ortaya koymaktadır.
Sonuç: Hal böyle oluncadır ki takip tarihine kadar işlemiş gecikme faizi olarak hesaplanıp talep edilen 883.651.000.- TL hakkında da BK. madde 104 hükmüne aykırılık teşkil edecek şekilde gecikme faizi yürütülmesi mümkün bulunmamaktadır.
Bu nedenle, bu yönü ile doğru bulunan Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği kanaatiyle sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy