(2004 S. K. m. 67, 138) (818 S. K. m. 104)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılar vek.Av.Veysel Erez gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, davalılardan Hasan K.'in borçlu, diğer davalıların müteselsil kefil olarak imzaladıkları kredi sözleşmeleri uyarınca kredi kullandırıldığını, kredi borcunun ödenmemesi sebebiyle davalılar hakkında yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptalini ve %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili kredi limitinin 9.100.000.000.-TL olup, kefillerin kefalet limitlerinin üzerinde talepte bulunulduğunu, bankanın öncelikle krediyi kullandırdığını kanıtlaması ve tediye fişlerini ibraz etmesi gerektiğini, bankanın usulsüz virman işlemleri yaparak borç miktarını artırdığını, kredi borçlusu Hasan K. tarafından yapılan bir kısım ödemelerin tediye fişi kesilmek suretiyle nakit çıkışı olarak gösterildiğini Hasan K. imzasını taşıyan fişlerde imza incelemesi yapılması gerektiğini, teminat olarak verilen bonoların iade edilmediğini ve tahsil imkanının engellendiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, alınan bilirkişi raporu benimsenerek davalıların davacı bankaya 16.434.484.656.-TL borçlu olduğu gerekçesiyle bu miktar üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına karar verilmiş, hüküm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli olmadığı gibi, alınan bilirkişi raporu da Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta değildir.
Bu nedenle mahkeme, davacı banka defterleri ve dayanağı belgeler üzerinde yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılarak bankanın, hesabın katı tarihi itibariyle alacaklı olduğu meblağ ile icra takip tarihine göre asıl alacak ve varsa temerrüt faizi yönünden talep edebileceği miktar yönünden ayrıntılı rapor alınması ayrıca, davalı borçlunun kendisine ödeme yapılmadığını bildirdiği tediye fişlerindeki imzalar üzerinde inceleme yaptırılması ve müteselsil kefil olan davalıların sorumluluğunun, kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sınırlı bulunduğunun gözetilmesi ve BK.nun 104/son ve İİK.nun 138/3.maddeleri de dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu yönler düşünülmeden yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmadığı gibi, kabul şekline göre de, hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda temerrüt faizinin %120 oranında olması gerektiği belirtilmesine rağmen, ödeme emrinde talep edilen %160 temerrüt faizi üzerinden takibin devamına olanak sağlayacak şekilde karar verilmesi de isabetli değildir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir edilen 97.500.000.-TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.5.2002 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy