(2004 S. K. m. 67) (6762 S. K. m. 137)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı banka ile davalılardan Esçim A.Ş ile Esyem A.Ş vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle uzman bilirkişi kurulu raporunda belirlenen temerrüt faiz oranının hükme esas alınmasında bir usulsüzlük bulunmamasına göre hükmü temyiz eden taraf vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı Eşyem A.Ş vekili cevap dilekçesinde müteselsil kefil olarak gözüken müvekkil şirketin kefaletinin TTK. nun 137. maddesi, BK hükümleri ve şirket ana sözleşmesi gereğince geçersiz olduğunu savunmuştur. Bu durumda mahkemece anılan şirketin kefaletinin geçerli olup olmadığı savunması üzerinde yeterince durulup karar yerinde tartışılmadan yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
3- Davacı vekilinin temyizine gelince;
Karar gerekçesinde davacı yararına % 40 oranında tazminata hükmedilmesi gerektiği belirtildiği halde, hüküm fıkrasında % 10 oranında tazminata hükmedilmiş olması her zaman düzeltilebilecek maddi hata olduğundan bozma nedeni yapılmamıştır.
Ancak, İİK. nun 67/2. maddesi hükmü gereğince davacı alacaklı yararına itirazında haksız bulunan kısım üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatına hükmolunması gerekirken asıl alacak üzerinden icra inkar tazminatına hükmolunması doğru olmadığı gibi, davacı bankanın takibinde kötüniyetli sayılamayacağı gözetilmeden reddolunan miktar üzerinden davalı yararına tazminata hükmolunması da isabetli değildir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına, BOZULMASINA, davalıların peşin harcının istek halinde iadesine, 08.07.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy