(818 S.K.m.1,19,20,21) (1136 S.K.m.164) (2004 S.K.m.67,72)
Dava: Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali-menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın reddine, karşı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı, davacı-karşı davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı-karşı davalı vek.Av.Pınar Bekler Karaali ile davalı-karşı davacı vek.Av.Mehmet Tural'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı banka vekili, davalı Numan Ceyhan'ın müvekkili bankanın müşterisi olduğunu, 19.2.2001, 28.2.2001 tarihleri arasında bankada gecelik ( O/N ) işlemleri yaptığını, gecelik %6.674, 75'e varan faizler verildiğini, bankanın 15.3.2001 tarihinde fona devir edildiğini ve normalin dışında yüksek oranlarda faizler verildiği saptanınca İMKB ortalama faizleri esas alınarak bu oranlar üzerinden müşterilere faiz ödemesi yapıldığını, davalının bu işleme itiraz ederek 218.470.075.709.-TL.nın ödenmesini isteyen ihtarname gönderdiğini, gabin teşkil eden bu fahiş faiz oranının aynı zamanda BK.nun 20. maddesine de aykırı olduğunu belirterek davalıya 218.470.075.709.-TL. borçlu olmadıklarının tespitini istemiştir. Davalı vekili, faiz oranının banka tarafından kararlaştırılıp deklare edildiğini yoksa müvekkili tarafından bankaya empoze ettirilen faiz olmadığını gabinden ve ahlaka aykırılıktan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddini istemiştir. Numan Ceyhan tarafından yapılan icra takibine banka vekili tarafından itiraz edilmiş, İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2001/1567 Esas sayılı dosyasında açılan itirazın iptali davası menfi tespit davası ile birleştirilmiştir. Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre 19.2.2001 tarihini takip eden ülkedeki ekonomik kriz döneminde bankaların likit sıkıntısını gidermek için yüksek faiz vererek mevduat topladıklarını verilen faiz oranlarında gabin olduğu yolundaki iddianın MK.nun 2. maddesine aykırı olduğunu, bu nedenle menfi tespit davasının reddine, itirazın iptali davasının kabulü ile itirazın 218.470.075.709.-TL. üzerinden iptaline takip tarihinden itibaren %70 faiz yürütülmesine, yasal koşulları oluşmayan tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. BK.nun 1. maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu kanunun getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler. ( BK. mad.19 ) Görüldüğü gibi hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğü de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur ( BK. mad.19-20 ). Gabinde sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, kanun koyucu BK.nun 21. maddesinde öngörülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre "bir sözleşmede ivazlar arasında açık bir isabetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfından akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir." Görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka ( darda kalma ) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir.
Tacir olan banka BK.nun 21. maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nisbetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir ( Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuk 1- Ticari İşletme Ankara 1968 S.221; Başbuğ İrfan Borçlar Hukuku İzmir 1977 S.90 ). Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılır.
Bu durumda mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde ( daha sonra TMSF ye devir olunan bankalar hariç ) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik ( objektif unsuru ) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ( sübjektif unsur ) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, yukarıda belirtilen yönler üzerinde durulmadan hazırlanan bilirkişi raporlarına göre hüküm kurulması doğru görülmediği gibi hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 4.12.2002 tarihli Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 7.069.401.314.-TL. vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, Avukatlık Yasasında öngörülmeyen KDV'nin de vekalet ücretine eklenerek hüküm kurulması isabetli görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı birleşen davanın davalısı Bayındırbank yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı birleşen davanın davacısı Numan Ceyhan vekilinin tüm, davacı-birleşen davanın davalısı Bayındırbank vekilinin diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan Bayındırbank yararına takdir edilen 375.000.000.-TL. duruşma vekalet ücretinin Numan Ceyhan'dan alınarak davacı bankaya ödenmesine 9.7.2004 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
GEREKÇE YÖNÜNDEN KARŞI OY AÇIKLAMASI :
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici nedenlere tacir olan tarafların TTK.nun 20/2. maddesi uyarınca işlemlerinde basiretli davranmaları gerekmesine, sözleşme serbestisi ilkesi uyarınca yapılan sözleşmenin geçerli olmasına, olayda gabin koşullarının bulunmamasına göre sayın çoğunluğun esasa ilişkin bozma gerekçelerine katılamıyorum.
Full & Egal Universal Law Academy