(2004 S. K. m. 67, 72) (818 S. K. m. 19, 20, 21)
Dava: Taraflar arasındaki karşılıklı itirazın iptali-menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı esas davanın kabulüne karşı davanın görevsizlik nedeniyle reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı-karşı davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı Koray Yurtsever davalı banka aleyhine başlattığı ilamsız icra takibine itiraz üzerine itirazın iptali davası açmış, davalı banka alacak talebinin gabin nedeniyle dinlenemeyeceğini ileri sürerek menfi tesbit davası açmış, bu iki dava birleştirilip görülürken mahkemece menfi tesbit davasının tefrikine karar verilmiştir.
Aynı konuda açılan menfi tesbit davası ve itirazın iptali davası birbirleriyle sıkı bağlantı içinde olduğundan bu davaların birlikte görülerek sonuçlandırılması gerekir.
Mahkemece menfi tespit davasının tefrikine karar verilmesi bu nedenle isabetli değildir.
İtirazın iptali davasının kabulüne yönelik temyiz itirazlarına gelince;
Banka talep edilen faiz oranının fahiş olduğunu, müzayaka halinde bulunması nedeniyle bu meblağı ödeme zorunluluğu bulunmadığını belirterek gabine dayanmıştır.
BK.nun 1. maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu kanunun getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler. (BK.mad.19) Görüldüğü gibi hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğü de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur. (BK.mad.19-20). Gabinde sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, kanun koyucu BK.nun 21. maddesinde öngörülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre bir sözleşmede ivazlar arasında açık bir isabetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfından akdi feshettiğini beyan ederek verdiği zayi geri alabilir. Görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka (darda kalma) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir.
Tacir olan banka BK.nun 21. maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nispetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir. (Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuk I.Ticari İşletme Ankara 1968 S.221; Başbuğ İrfan Borçlar Hukuku İzmir 1977 S.90). Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılır.
Bu durumda mahkemece, davacı hesabına tahakkuk ettirilen gecelik faiz oranlarının, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemlerde (daha sonra TMSF'ye devir olunan bankalar hariç) diğer banka ve aracı kurumların uyguladığı repo, ters repo ve gecelik faiz oranları araştırılarak aşırı olup olmadığı, diğer bir anlatımla sözleşmedeki ivazlar arasında açık bir dengesizlik (objektif unsuru) bulunup bulunmadığı, şayet bir nispetsizlik varsa bunun bankanın aşırı oranda gecelik faizlerin uygulandığı dönemde içerisinde bulunduğu koşullara göre müzayaka halinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı (sübjektif unsur) ve yukarıda açıklanan hususlar da gözetilerek banka kayıtları üzerinde, ekonomist, bankacı ve borçlar hukuku konusunda uzman öğretim üyelerinden oluşacak yeni bir bilirkişi kurulu ile inceleme yaptırılarak alınacak rapor doğrultusunda ve varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 08.04.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle olayda Gabin koşullarının oluşmadığının anlaşılmasına göre usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy