(2004 S. K. m. 45) (818 S. K. m. 487)
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. K. Hasbakkal ve Av. C. Nuri Demirtürk ile davalılar vek. Av. A. İnanç'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı vekili, müvekkili ile davalı U. Turizm A.Ş. arasında 5.3.1996 tarihli yönetim sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme uyarınca davalı U. Turizm A.Ş.ne ait otelin işletmesinin davacı şirkete devredildiğini, daha sonra imzalanan ek sözleşme uyarınca müvekkilinin davalı U. Turizm A.Ş.ne 3.000.000 DM borç para verdiğini, borçlu şirketin borcunun 2.000.000 DMM.lık kısmını 1996 yılı sonuna kadar, bakiye 1.000.000 DM'lık kısmını 1997 yılı sonuna kadar geri ödemeyi kabul ettiğini, sözleşmenin herhangi bir nedenle sona ermesi halinde borcun tamamının muaccel hale geleceğinin kararlaştırıldığını, davalının 1.029.000 DM Ödeme yaptığını, bakiye 1.971.224 DM borcun ödenmediğini, davalının 25.1.1999 tarihli belge ile bu borcunu kabul ettiğini, sözleşme konusu otelin 3.7.1999 tarihinde borçlu şirkete teslim edildiğini, yönetim sözleşmesinden dolayı 28470 DM alacağı bulunduğunu, toplam 1.999.694 DM alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibi davalıların itiraz ederek durdurduğunu, itirazın haksız ve kötü niyetli olduğunu ileri sürerek davalıların itirazının iptaliyle takibin devamına % 40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili cevabında, davacının 31.12.1998 tarihinde davalıların borcunun 1.971.224 DM olduğunu bildirip karşılığında iki adet bono aldığını, bonoların vadelerinin 31.12.2000 ve 31.12.2001 olduğunu, vadeleri gelmeden yapılan takibin haksız bulunduğunu belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacı şirketin davalı tarafından 1.971.224 DM alacağı bulunduğu, davalının alacağının 502.616 DM olduğu, davalıların takibe itirazlarında haklı kabul edilemeyeceği gerekçesiyle itirazlarının iptaliyle takibin 1.468.608 DM üzerinden devamına, alacağın % 40'ı olan 142.467.899.750.-TL. icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
1-Davacı ile davalı U. Turizm A.Ş. arasında 5.3-1996 tarihli yönetim sözleşmesi imzalanmıştır. Bu sözleşmedeki borcun teminatı olarak kefiller davalı Ş. Yaman ve M. Cemile Yaman'ın Y. Otelcilik A.Ş.deki hisseleri üzerinde 5.3.1996 tarihli hisse rehin sözleşmesi imzalanmıştır.
İİK.nun 45. maddesine göre rehinle temin edilmiş alacağın sahibi, bu maddede yazılı istisnalar dışında rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmak zorundadır. Davacı şirket takibini, yönetim sözleşmesine dayanarak yaptığından davalı asıl borçlu yönünden haciz yoluyla yapılan bu takip İİK.nun 45.maddesine aykırıdır. Hisselerini davacıya rehineden davalılar sözleşmeyi müteselsil kefil sıfatıyla imzalamışlardır. B.K.nun 487. maddesi, İİK.nun 45.maddesinde öngörülen önce rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapma zorunluluğunun bir istisnasıdır. Ancak müteselsil kefil olan davalılar kendi kefaletlerinin teminatı olarak da hisse rehini sözleşmesini imzalamışlarsa bu takdirde müteselsil kefiller aleyhine haciz yoluyla ilamsız takip yapılması İİK.nun 45.maddesine aykırıdır. Hisse rehin sözleşmesinde ''kendilerinin (rehin verenler) ve U. A.Ş.nin borçlarının teminatını teşkil etmek üzere Yaman A.Ş.deki 352.000 nama yazılı hisse senedi üzerinde T. A.Ş. lehine rehin tesis ettikleri" belirtilmiştir. Görüldüğü gibi müteselsil kefil olan davalılar Ş. Yaman ve M. Cemile Yaman kendilerinin borçlan içinde hisselerini teminat olarak rehnettiklerinden bu davalılar aleyhine önce rehinli takip yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Mahkemece bu yönler gözetilmeden U. A.Ş. Şefik Yaman ve M. Cemile Yaman hakkındaki davanın kabulünde isabet görülmemiştir.
2-Y. Otelcilik A.Ş.nin temyizine gelince;
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre davalı Y. Otelcilik A.Ş.nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
3-Yönetim sözleşmesinin 7/1. maddesine göre sözleşme süresince işletme faaliyetlerinin aksamadan sürdürülebilmesi için gerekli miktarda işletme sermayesi bulundurmak yükümlülüğündedir. İşletme Sermayesi yetersizliğinden dolayı vadeli alımlardan doğan zararı davacının tazmin etmesi gerekir.
Diğer taraftan bilirkişi raporunda icra gideri ve KDV gecikme zammından doğan zarardan da davacının sorumlu olduğu belirtilmiştir. Mahkemece bilirkişi raporuna itiraz üzerine alınan ek raporda bu kalemlere yönelik itiraz yönünden açıklık bulunmamaktadır. Mahkemece davalı tarafın vadeli alım, icra gideri, KDV ve gecikme zammından kaynaklanan alacağı yönünden bilirkişi raporu alınıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalılar U. Turizm A.Ş., Ş. Yaman ve M. Cemile Yaman lehine BOZULMASINA, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle Y. Otelcilik A.Ş.nin diğer temyiz itirazlarının reddine, (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı Y.Otelcilik A.Ş. lehine BOZULMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalılar yararına takdir edilen 250.000.000.-TL.duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılara ödenmesine, peşin harcın istek halinde iadesine, 29.12.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy