(818 S. K. m. 19, 20, 21) (6762 S. K. m. 20)
Davacı M. Ali Molay vek. Av. Y. Ulusu ile davalı İktisat Bankası A.Ş. vek. Av.U. Kalelioğlu arasında görülen dava hakkında İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesinden verilen 26.4.2002 gün ve 634-224 sayılı hükmün bozulmasına ilişkin Dairemizin 12.6.2003 gün ve 5289-6204 sayılı ilamına karşı davacı vekilince süresi içinde karar düzeltme yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere göre, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 440.maddesinde sayılan hallerden hiçbirisine uymayan karar düzeltme isteminin REDDİNE, 16.090.000.-TL harç ve takdiren 54.520.000.-TL. para cezasının karar düzeltme isteyenden alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, 29.12.2003 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY AÇIKLAMASI
Dava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali, karşılık dava ise takibe konu edilen miktarda borçlu bulunulmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kısmen kabulüne, davalının aleyhindeki icra takibine yönelik itirazın iptaline, takibin 2.280.673.137.000.-TL. asıl alacak, 131.216.810.000.-TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.411.889.947.000.-TL. üzerinden devamına, asıl alacağa takipten itibaren 4489 Sayılı Yasanın 1/2 bendindeki faiz oranı üzerinden faiz yürütülmesine, hükmedilen miktarın % 40'ı oranındaki icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, faize faiz uygulanması talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonunda "Somut olayda B.K.nun 21. maddesinde düzenlenen Gabin koşullan mevcut olduğundan davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulüne karar verilmesinin isabetsiz olduğu" belirtilerek hükmün bozulmasına karar verilmiş, bu kez davacı vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur.
Davacının, davalı bankanın müşterisi olup İzmir Şubesi nezdindeki vadesiz hesabına, taraflar arasındaki sözleşme çerçevesinde 19.2.2001-14.3.2001 tarihleri arasında % 4854'lere varan oranlarda günlük (gecelik) faiz uygulandığı, faizli bakiyelerin günlük olarak davacıya bildirildiği, davacının hesabında 16.3.2001 tarihi itibariyle 7.811.310.000.000.-TL. bulunduğu halde davalı bankanın 15.3.2001 tarihinde fona devredilmesinden sonra 19.3.2001 tarihli düzeltme şerhiyle anılan hesaptan takip konusu miktar kadar bedelin bankanın tek taraflı tasarrufu ile kesilmiş olduğu ve istenmesine rağmen davacıya ödenmediği konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, davalının savunmasına dayanak oluşturan Gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla, davalı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.
O halde, uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için Gabin üzerinde durmak gerekmektedir.
B.K.nun 19. maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe kararlaştırılabilir" Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. B.K.nun 19 ve 20. maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.
Sözleşme serbestisine getirilen bir diğer sınır da, B.K.nun 21.maddesinde düzenlenen "Gabin" dir. Anılan yasa hükmüne göre; "Bir sözleşmede edimler arasında açık bir oransızlık bulunduğu takdirde, eğer gabin zarara uğrayan tarafın zaruret halinde bulunmasından veya hiffetinden yahut tecrübesizliğinden yararlanmak suretiyle meydana getirilmiş ise, zarar gören taraf bir yıl içinde sözleşmeyi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir. Bu süre, sözleşmenin kurulduğu tarihten itibaren başlar."
Görüldüğü gibi Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri sübjektif olmak üzere iki unsurunun birleşmesine ihtiyaç vardır.
Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.
Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde (darda) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden (düşüncesizliğinden, işi hafife almasından) karşı tarafın bilerek yararlanması (yani durumu istismar etmesi) sonucunda meydana gelmişse sübjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır (Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108).
Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, % 5000'Ierin üzerine çıkmıştır. Ancak bu durum, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek olanlarda gecelik faiz uygulamışlardır.
Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davacı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir. Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.
Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyimle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.
TTK.nun 20/2.maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka (darda kalma) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının, davalının (varsa) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.
Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.
Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranlan özellikle 19.2.2001 gününde*itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Davacının mevduat hesabı ise faizlerin yüksek olduğu günlerde açılmamıştır. Davacı, zaten davalı bankanın müşterisidir ve yüksek faiz uygulamasının başladığı tarihten çok önce davalı ile mevduat ilişkisine girmiştir. Kaldı ki, gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.
Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir (YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.sayılı kararı, M. Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1 .Cilt Sh. 297. Yargıtay 1. HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388), Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.
Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır (Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır (Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Doç. Dr. M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332).
Bu açıklamalar karşısında diyoruz ki, davacının, davalı bankanın (bizce kabul edilmeyen) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyimle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Öteden beri davalı banka ile çalışan ve gereksinme duyduğu teminat mektuplarını davalıdan alabilmek için mevduatını bu bankada değerlendiren ve hatta mevduat miktarını arttırması konusunda davalı tarafından ikaz edilen davacının, bir ay sonra bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davacı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davalının fona devredilmesinden birkaç gün önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.
Kaldı ki, davalı, vaat ettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına yatırmış ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılması da doğru değildir.
Dairemizde temyiz incelemesi yapılan bazı emsal dosyalarda Gabin koşullarının gerçekleşmediği sonucuna varılmıştır. Aynı banka ile ilgili bazı davalarda gabini kabul etmeyip bu davada kabul etmek de eşitlik kuralına aykırılık oluşturur. Gabin ya vardır ya da yoktur. Emsal durumdaki davalardan birinde veya bir kaçında gabin yoktur deyip bir başkasında gabinden söz etmek doğru görülmemiştir (Örneğin Dairemizin 29.12.2003 gün ve 2002/6988 E-13392 K, 2002/8927 E-4 3393 K, 2002/9253 E-13394 K, 2002/9707 E-13395 K, 2002/9734 E-13396 Karar sayılı kararları).
Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin, güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanaatindeyiz.
Açıklanan nedenlerle, somut olay açısından gabin koşulları oluşmadığından yapılan yargılama ve toplanan delillere göre istek doğrultusunda verilen yerel mahkeme kararının onanması gerekirken bozulduğu anlaşıldığından karar düzeltme isteğinin kabulü görüşünde olduğumuzdan yüce çoğunluğun ret yolunda vardığı sonuca katılamıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy