(2004 S. K. m. 67) (406 S. K. Ek. m. 18)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı sebeplerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içerisinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Davacı vekili, taraflar arasında bağıtlanan abonelik sözleşmeleri kapsamında müvekkili şirket adına kayıtlı dört ayrı numaralı cep telefonlarından konuşma karşılığı olmaksızın sabit ücret adı altında tahsil edilen bedellerin ve buna bağlı olarak ödenen %17 KDV ve %25 oranında özel iletişim vergisi tutarları toplamının iadesi için davalı borçlu aleyhine icra takibi başlatıldığını, itiraz üzerine takibin durduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından yapılan fatura tahsilatlarının kanuni olduğunu, davacı tarafın iddialarının hukuki dayanağının bulunmadığını bildirerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davacı aboneden tahsil edilen aylık sabit ücret tutarlarının herhangi bir kanuni dayanağı bulunmadığı ve ayrı bir hizmet karşılığı da olmadığı gerekçesiyle benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda itirazın kısmen iptaline, icra takibinin 324.449.693.-TL. asıl alacak 46.667.421.-TL. faiz tutarı olmak üzere toplam 371.117.114.-TL. üzerinden devamına, alacak tutarı likit bulunmadığından davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık davalının abonesi olan davacıdan aylık sabit ücret ve buna bağlı olarak ödenen %17 KDV ve %25 oranında Özel İletişim Vergisi adı altında bir ücret alıp alamayacağı noktasında toplanmaktadır. Bu halde uyuşmazlığın çözümü öncelikle aylık sabit ücretin kanuni dayanağı üzerinde durmak gerekmektedir.
GSM operatörü olan davalı şirket faaliyetini, dava dışı Ulaştırma Bakanlığı ile akdettiği Danıştay'ca onaylanarak yürürlüğe giren GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile ilgili Lisans Verilmesine Ait İmtiyaz Sözleşmesinden aldığı yetki ve izne dayanarak sürdürmektedir. Anılan sözleşmenin 5. maddesinin (1) fıkrasında Brüt Gelirin kapsamında aylık sabit ücretlerin de bulunduğu öngörülmüş, Tarife başlıklı 12. maddesinde ise GSM hizmeti için azami fiyatın Ulaştırma Bakanlığı'nca belirleneceği hükme bağlanmıştır.
Yine dava dışı PTT ile davalı şirket arasında imzalanmış olan GSM-PAN Avrupa Mobil Telefon Sistemi Sözleşmesinin 7/1. maddesinde Gelir paylaşımına esas olacak gelirler sayılırken tesis ücreti ve konuşma ücreti dışında aylık sabit ücrete de yer verilmiştir.
29.1.2000 gün ve 23948 S. Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4502 S. Yasanın 12. maddesi ile 4.2.1924 günlü ve 406 S. Telgraf ve Telefon Kanunu'nun ek 18. maddesinin sonuna eklenen fıkrada ise Bir iş ve hizmetin karşılığı olarak alınan ücret, abonman ücreti, sabit ücret, konuşma ücreti, hat kirası ve benzeri kira, ücretler ve bunlar gibi değişik ücret kalemlerinden birisi veya birkaçı olarak tespit edilebilir hükmü yer almaktadır.
Taraflar arasında düzenlenen Abone Sözleşmesinin 5.1. maddesinde de, abonenin Turkcell'in duyurmuş olduğu tarifede yer alan konuşma ücreti, aylık sabit ücret, ayrıntılı fatura, hat tesis ücreti (bir kere alınır) ve ek servislerin bedelini piyasalarda belirtilmiş olan bütün vergi, resim ve harçlarla birlikte faturasında belirtilen son ödeme gününe kadar ödemekle yükümlü olduğu kararlaştırılmıştır.
Bu hükümler karşısında aylık sabit ücretin kanuni dayanağının bulunmadığı söylenemez. Özellikle 29.1.2000 gününde yürürlüğe giren 4502 S. Kanunun 12. maddesindeki açık hüküm karşısında Posta, Telgraf ve Telefon İşletme Genel Müdürlüğünün, telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, abone parasından başka hiçbir şey istemeye hakkı bulunmadığı"na ait 5.2.1962 tarih 1958/24 Esas, 1962/2 Karar s. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurul Kararının olayımız açısından uygulanma olanağı kalmamıştır. Ne var ki, az önce de açıklandığı üzere aylık sabit ücret alınabilmesi için 4502 S. Kanunun 12. maddesi ile 406 S. Kanunun ek 18. maddesine eklenen fıkra gereğince, alınan bu ücretin bir iş ve hizmetin karşılığı olması gerekir. Başka bir deyimle ayrı bir iş ve hizmet karşılığı olmadıkça böyle bir ücretin alınamayacağı açıktır. O durumda davacıdan tahsil edilen aylık sabit ücrete karşılık ayrı bir hizmet verilip verilmediğinin saptanması, uyuşmazlığın çözümünde odak noktasını oluşturmaktadır. GSM mobil telefon sistemi ve bu sistem içerisinde verilmekte olan hizmetlerin saptanması tamamen teknik ve özel bilgiyi gerektirdiğinden, işin teknik yönü bakımından bilirkişi görüşüne başvurulmasında zorunluluk bulunmakta ise de, bilirkişi tarafından saptanan hizmetlerin aylık sabit ücret karşılığı ayrı bir hizmet olup olmadığının belirlenmesi hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenebilecek konulardan olduğundan, uyuşmazlığın hukuki yönünün hakim tarafından çözümlenmesi gerekmektedir.
Emsal dosyalardan alınan ve bir örneği dosyaya konulan bilirkişi mütalaalarında da açıklandığı gibi; Aylık sabit ücret, görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı olarak alınan ücrettir. Haberleşmenin maliyet hesaplamasında en büyük kalemleri oluşturan Trunk veya Devre (santralları veya baz istasyonlarını birbirine bağlayan elektronik yollar) kiralama ücretlerinin bir kısmı Türk Telekom'a, bir kısmı anlaşmalı ülkelere, bir kısmı da Telsiz İşleri Genel Müdürlüğüne (her bir Frekans tahsisi için) ödenir. Abonelere ise bu ücretler görüşme ücreti ve görüşme ücretleri dışında oluşan bilgi alışverişi hizmeti karşılığı aylık sabit ücret olarak yansıtılır.
GSM-MOBİL (cep telefonu) telefon sistemi ile PSTN olarak adlandırılan sabit telefon sistemi arasında önemli farklar vardır. Bu sistemlerden ilkinde haberleşme havadan elektromanyetik dalgalar ile sağlanmakta olup, abone gezgin durumdadır. Sabit telefon sisteminde ise haberleşme, santralleri birbirine bağlayan kablolarla sağlanır ve abone, haberleşme araçlarının bulunduğu adrese bağımlıdır.
GSM-Mobil Telefon sisteminde, cep telefonu bekleme modunda bulunduğu sürece sistem gezgin durumdaki bu aboneyi takip eder, bulur ve sisteme tanıtır. Kendisini, nereden hizmet verdiğini, şebeke kapsamında bulunup bulunmadığını bildirir. Abone, telefonunu açmasa bile sistem, her an onu izlemekte olup şebekeye ulaştırmaya hazırdır. Bu tanıtıma işlevi ise bir görüşme hizmeti değil, dilediği anda ve dilediği yerde görüşme yapma olanağının hazır tutulması biçiminde tanımlanabilecek görüşme olmasa da sürekli verilen sabit bir hizmettir. Başka bir deyimle görüşme zamanları dışında oluşan bilgi alışverişi hizmetidir. Bu sistemin 365 tarih 24 saat hizmete hazır tutulmasında görüşme hizmeti için gerekenin dışında ayrıca bir enerji sarfı, personel istihdamı ve teknik donanımın periyodik bakımlarının karşılanması gerekir ki bunlar için yapılan masrafların abonelere eşit şekilde yansıtılması ancak aylık sabit ücret uygulamasıyla mümkündür.
Zira, aylık sabit ücret alınmayacak olursa, hiç görüşme yapmayan (örneğin karşı tarafı arayıp konuşmadan telefonu kapatarak numarasını karşı aboneye bildiren) abone de yukarda açıklanan görüşme dışı bilgi alışverişi hizmetinden yararlandığı durumda hiç ücret ödemeyecek, buna karşılık fazla görüşme yapan abone aynı hizmeti aldığı durumda daha fazla ücret ödemek zorunda kalacak ve böylece aboneler arasında eşitsizlik yaratılmış olacaktır. Bir sair ifadeyle, konuşan abone, konuşmayan ancak aynı hizmetten yararlanan aboneyi sübvanse edecektir. Oysa, aylık sabit ücret uygulamasında, böyle bir eşitsizlikten söz edilemez.
Öte yandan ülkemizde GSM sistemi bir tek şirketin tekelinde ve imtiyazında değildir. Günümüzde GSM sektöründe, birden fazla şirket bulunmakta olup aralarında kıyasıya bir rekabet olduğu da bilinen bir gerçektir. Abone olan davacı, ekonomik koşulları en uygun durumdaki GSM Sistemini seçme ve değiştirme hak ve özgürlüğüne sahiptir.
Aylık sabit ücretin tespiti de davalı şirketin yetkisinde olmayıp imtiyaz sözleşmesinin 12. maddesi uyarınca Ulaştırma Bakanlığı'nın yetkisi dahilindedir. Buna göre Bakanlık, GSM hizmeti için azami fiyatı işletmecinin de görüşünü almak suretiyle, yurtdışında benzer hizmetler için uygulanan tarifeleri de dikkate alarak, ilgisine göre TL. ve ABD Doları olarak belirler ve onaylar. Azami fiyat, altı ayı geçmeyen uygun aralıklarla belirlenir. Görüldüğü gibi aylık sabit ücretin belirlenmesinde davalı şirketin görüş bildirmek dışında bir fonksiyonu bulunmamaktadır. Kaldı ki, 23.12.1995 gün ve 22502 S. Resmi Gazetede yayımlanan Katma Değerli Telekomünikasyon Hizmetleri Lisans Yönetmeliğinin 43. maddesinde Bakanlık rekabetin korunamadığı ve kamu yararının ihlal edildiği durumları tespit ettiği takdirde işletmecinin uyguladığı tarifelerde değişiklik yapılmasını talep edebilme yetkisine sahiptir denilerek Ulaştırma Bakanlığına tarifeye müdahale yetkisi de tanınmıştır. Böylece, aylık sabit ücretin belirlenmesinde keyfiliğe kaçılabileceği ve tekel yaratılacağı yolundaki endişelerin de yerinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, GSM sisteminde sabit ücret olarak tanımlanan ve alınan ücretin, verilen hizmet karşılığı olduğunun kabulü gerekir.
Mahkemece, açıklanan hususlar nazara alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve kanuna aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Yukarda açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istem halinde iadesine, 09.06.2004 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY AÇIKLAMASI
Davacı, mobil telefon abonesi olduğunu, davalı hizmet veren kuruluşun, hizmet gereği olan konuşma ücreti dışında, haksız olarak aylık sabit ücret adı altında paralar aldığını bildirerek onların ödetilmesini istemiştir.
Davalı cevabında, özet olarak, mobil telefon abonesinin telefonla her arandığında onunla iletişim kurulması özelliği bulunduğundan sabit ücretin hizmet karşılığı olduğunu, sözleşmeyi imzalayan abonenin onun içeriği olan sabit ücrete karşı çıkmasının olanaklı bulunmadığını, sözleşmenin, bu ücret kalemini taşıyan kanuna dayandığını, bu sebeplerle ücret alınmasında haksızlık bulunmadığından davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Ücret, mal ya da hizmet karşılığıdır. Davalı, kurduğu altyapı için tesis ücreti almıştır; verdiği hizmet ve iletişim giderlerini de konuşma ücreti olarak almayı sürdürmektedir. Görüldüğü üzere davalı, son aldığı tesis ve sabit ücretlerden sonra abonelere yansıtılmayı haklı gösterecek yeni gelişimler için tesis geliştirme giderlerine katlandığını savunmuş değildir. Böyle olmayınca yani belirtilen yolda savunmada olgu ileri sürüp kanıtlamadıkça salt yasada ve sözleşme de yer alıyor diye sabit ücret adı altında hizmet vermeksizin para alması, haksızlık oluşturur. Her zaman hizmet için hazırlıklı bulunduğu biçimindeki savunmalar, tahsilata hak vermez. Her hizmet, amacına uygun olarak sunulur. Artı hizmet verilmedikçe artı para alınamaz.
Bu nedenler ve bizce isabetli yerel mahkeme gerekçesine göre kararın onanması oyundayız. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy