(2004 S. K. m. 50, 60, 67, 68)
Dava: Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin yetkisizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile ucuz mazot alımı konusunda anlaştıklarını bu nedenle davalıya havale yoluyla para gönderdiğini ancak davalının mazot göndermediğini gönderilen havalenin iadesi için girişilen takibe itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptaliyle %40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, takibin yetkisiz icra Dairesinde yapıldığını, müvekkili adresinin Osmaniye olduğunu arasında anlaşma olmadığını yetkili adli çevrenin Osmaniye adliyesi olduğunu, davacıyı tanımadıkları gibi ticari ilişkilerinin de bulunmadığını belirterek davada yetkisizlik kararı verilmesini esastan da reddini ve tazminata hükmedilmesini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve toplanan delillere göre, taraflar arasında hukuken geçerli bir ticari sözleşmenin bulunmadığı genel yetkili mahkeme olarak davalın ikametgahı mahkemesinin yetkili olduğu gerekçesiyle mahkemenin yetkisizliğine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın yetkili Osmaniye Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine dair verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin yetki konusundaki gerekçesi usule uygundur. Ne var ki davalı icra takibinde de belirtilen biçimde yetkisizlik def'inde bulunmuştur.
İcra takibindeki itiraz takip engeli oluşturduğuna göre bu engel ortadan kaldırılmadıkça mahkeme kendi yetkisini incelemeyez. Şu durum karşısında icra dairesi yetkisiz olduğundan davanın bu nedenle reddi gerekirken icra takibine olan itiraz yerinde bırakılarak mahkemeler arasındaki yetki konusunun çözümüne geçilemez. Öyle ise temyiz itirazları bu açıdan doğrudur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.02.2005 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Dava, alım-satım sebebiyle oluştuğu iddia edilen alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.
Davalı-borçlu itiraz dilekçesinde, hem icra dairesinin yetkisine, hem de borca yönelik itirazlarını dile getirmiş, itirazın iptali davasında, mahkemenin yetkisine de itiraz etmiştir.
Mahkemece yetkisizlik karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Bu gibi durumlarda öncelikle icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın mı? Yoksa mahkemenin yetkisine yönelik itirazın mı? incelenmesi gerektiği ve icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın incelenmesinin bir dava şartı olup olmadığı hususu tartışmaların odak noktasını oluşturmaktadır.
Kanımca mahkeme, öncelikle kendi yetkisine yönelik itirazı incelemelidir. Zira yetkisiz bir mahkemenin yetki alanı dışındaki konuları incelemesi doğru değildir.
Öte yandan, icra dairesinin yetkisine yönelik itirazın öncelikle incelenmesi hususu dava şartı olarak kabul edilemeyeceğinden bu yönde resen bir temyiz incelemesi yapılamayacağı gibi, aleyhe bozma yasağı kuralına aykırılık oluşturacak şekilde bozma kararı da verilemez.
Bu itibarla, sorunun çözümü yönünden öncelikle aleyhe bozma yasağı ve dava şartı kavramları üzerinde durmakta yarar bulunmaktadır. Zira, hüküm sadece davacı tarafça temyiz edilmiştir. Hem icra dairesinin hem mahkemenin yetkisine itiraz etmiş olan davalı vekilinin temyiz talebi yoktur. Aleyhe bozma yasağı karşısında, davacının temyizi üzerine çoğunlukça benimsenen biçimde bir bozma kararı verilmesinin uygun olup olmadığı yönü üzerinde durulmalıdır.
Kural olarak taraflardan yalnız birinin temyiz etmiş olduğu hüküm temyiz eden taraf aleyhine bozulamaz. Buna aleyhe bozma yasağı denir. Ancak, kamu düzenine ilişkin hususlarda aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Aynı şekilde dava şartı noksanlığı halinde de aleyhe bozma yasağı uygulanamaz. Yani, Yargıtay, bir hükmü, dava şartı noksanlığından dolayı temyiz edenin aleyhine olarak bozabilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 5.Baskı 1991, Cilt 4. s: 3404,3407)
İcra dairesinin yetkisi kamu düzenine ilişkin değildir. İcra dairesinin, iflas takipleri hakkındaki yetkisi (İİK. 154) de, kamu düzenine ilişkin değildir. Bu nedenle, alacaklının yetkisiz bir icra dairesinde takip yapması halinde, icra dairesi yetkisizliğini kendiliğinden gözetemez. Bu konuda itiraz bulunması gerekir. Yetki itirazı, esas hakkındaki itirazla birlikte yapılmalıdır. (İİK. md.50). (Prof. Dr. Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuk., 1988 Cilt 1. s: 178-179)
İcra dairesinin yetkisine itirazın incelenmesi dava şartı da değildir. Bir hususun dava şartı olup olmadığı onun niteliğinden anlaşılır. Bir hususun varlığı veya yokluğu, mahkemenin davayı esastan inceleyip karara bağlamasına engel oluyor ve hakim o hususu kendiliğinden gözetmekle yükümlü ise, o husus bir dava şartıdır.
Dava şartları, mahkemeye, taraflara ve dava konusuna ilişkin dava şartları olmak üzere üçe ayrılabilir.
Burada konumuzla ilgisi bakımından sadece mahkemeye ilişkin dava şartlarına kısaca değinilecektir.
Mahkemeye ilişkin dava şartları, yargı hakkı (yetkisi), yargı yolu, görev ve kamu düzenine ilişkin yetki halleri olmak üzere dört grupta toplanabilir.
Yine konumuzla ilgisi yönünden kamu düzenine ilişkin yetki hallerine kısaca göz atmakta yarar vardır.
Kesin yetki kurallarının mahkemece kendiliğinden gözetileceği ve bu nedenle dava şartı olduğunda kuşku yoktur. Hatta kamu düzenine ilişkin ve fakat kesin olmayan yetki kuralları da mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir. Bu nedenle dava şartıdır. (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü 5.Baskı Cilt.1. s:882)
Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince, davacı alım-satım akdine dayanarak alacak talebinde bulunmuş davalı ise akdi ilişkiyi inkar etmiştir. Hal böyle olunca olayımızda BK. 73.ve HUMK. nun 10.md. hükümlerinin uygulama yeri bulunmamaktadır. Başka bir ifadeyle yetkili mahkeme, HUMK. nun 9.maddesinde düzenlenen genel yetki kuralına göre belirlenmelidir. Anılan yetki kuralı kesin yetki kuralı olmadığı gibi kamu düzenine de ilişkin bulunmadığından olayda dava şartından söz edilemez. Öte yandan, davalının temyizi bulunmadığına, davacının temyizi de sadece mahkemenin yetkisine yönelik olduğuna göre öncelikle icra dairesinin yetkisinin incelenmesi gerektiğinden söz edilerek bozma kararı verilmesi aleyhe bozma yasağı kuralına aykırılık oluşturur. Esasen, Mahkemenin yetkisizlik kararını temyiz etmeyen davalının icra dairesinin yetkisine yönelik itirazından zımnen feragat etmiş sayılacağının kabulü gerekir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanması gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılamıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy